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浅议危险驾驶罪/沈林

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 00:46:27  浏览:8735   来源:法律资料网
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2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》,该修正案第二十二条规定:“在刑法第一百三十三条后增加一条,作为第一百三十三条之一:‘在道路上醉酒驾驶机动车的,或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,处拘役,并处罚金。’”该条是刑法上对危险驾驶的行为作的规制。
一、 对危险驾驶罪涵义的理解
《修正案(八)》对《刑法》第133条做了调整,即将危险驾驶罪纳入了交通肇事罪的范畴,新加进的罪名被《最高人民法院、最高人民检察院关于执行确定罪名的补充规定(五)》补充、修改为“危险驾驶罪”。所谓危险驾驶,根据《刑法》之规定,一是“在道路上醉酒驾驶机动车”,二是“在道路上驾驶机动车追逐竞驶”。笔者认为,这两种危险驾驶的行为属于危险驾驶罪的犯罪构成要件,即只要在道路上醉酒驾驶机动车或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的的,即符合危险驾驶罪所谓“危险驾驶”。根据危险驾驶罪的构成要件的规定,可以将其划分为醉驾型危险罪和竞驶型危险罪两种类型。醉驾型危险罪,是指在道路上醉酒驾驶机动车的行为;竞驶型危险罪,则是指在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的行为。 近年来,由于出现了较多酒驾案或者飙车案,对社会造成了一定的危害,甚至一些个别案件引起了舆论的广泛关注,如胡斌案,孙伟铭案等。刑法基于保护社会公共安全的法意,从而特设危险驾驶罪进行规范。
但是,危险驾驶罪的“危险”不应仅限于醉驾型危险罪和竞驶型危险罪两种类型。也就是说,危险驾驶罪的罪名设定上少有漏缺,罪名与罪状的衔接出现了差错。诚然,立法者出于对醉驾型危险驾驶和竞驶型危险驾驶的规制,从而在交通肇事罪之下增加一条,但是该增加的条款被定义为“危险驾驶罪”还有待商榷。“危险驾驶”,从公众的理解来看,是很含糊的,而定位到其罪状,又显得有位清晰,就是酒驾和飚车!显然,醉酒驾驶与追逐竞驶并非危险驾驶的完全态。我们注重了对罪状的设计和论证,而忽视了对罪名的确定,从而导致在部分罪名和罪状之间出现“貌合神离”的现象。而罪名和罪状之间的不匹配显然不利于刑法的公众认同。 该条中也没有加入,例如“等其他危险驾驶行为的”之类的语句,因此,笔者认为,该条在立法设计上存在不足。

二、 对“情节恶劣的”理解与问题
在我国的刑法分则中,在规定抽象升格条件时一般使用的是“情节严重”、“情节恶劣”的表述。“情节严重”、“情节恶劣”在作为法定刑升格条件时与作为犯罪成立条件的整体评价要素时具有不同的作用与影响。
《刑法》第133条第1款规定:“交通肇事罪,违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑。”该款中的“其他特别恶劣情节”很显然,是作为一种犯罪构成而言,是在肇事之后如逃逸行为上一个层面来看的,也相当于其他特别恶劣的行为。
《修正案(八)》的规定,在道路上醉酒驾驶机动车的,或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,处拘役,并处罚金。根据刑法用语“的”一词来判断,酒驾型危险驾驶无须情节恶劣,即只要在道路上醉酒驾驶机动车,即构成犯罪。而追逐竞驶型危险驾驶后面附加了“情节恶劣的”,则构成犯罪。从条纹的叙述来看,该款中的“情节恶劣”应当理解为构成要件要素,而非法定刑升格条件。其一,危险驾驶罪条文中,仅规定在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,处拘役,并处罚金,在此之前,没有规定比拘役更低一等的罪刑,因而不能将“情节恶劣”理解成为法定刑升格条件。其二,基于严厉打击酒驾的立法本意,情节恶劣用于追逐竞驶危险驾驶罪上,是出于对该款罪两种罪行的分隔。其三,“情节恶劣”本身是对竞驶型危险罪的总体概括,刑法不需要言而详尽地规定什么样的追逐竞驶构成犯罪,什么样的追逐竞驶不是犯罪。在分则具体条文中增加“情节恶劣”是合适的,并不是对刑法总则的简单重复。
但是,问题在于,究竟如何认定“情节恶劣”。如果不能对“情节恶劣”具体化,有可能造成一个罪名两种罪状处罚上的不一致,从而违悖罪刑法定原则。
酒驾型危险驾驶只要行为人具备酒驾行为即可。在刑法理论中,醉酒分为生理醉酒和病理性醉酒两种情况。病理性醉酒类似精神病犯罪,行为人不具有刑事责任能力,因此在醉酒驾驶中只限于对生理醉酒的刑事责任的评价。 但在对生理醉酒作评价的时候,应当具有一个客观的法定的标准。根据国家质量监督检验检疫局发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》(GB19522-2004)的规定,醉酒驾驶是指驾驶人员每100毫升血液酒精含量大于或等于80毫克,这一标准是《修正案(八)》生效后我国司法机关认定醉酒驾驶的标准。但是,如果行为人在道路上驾驶机动车,经检测,行为人系已处于醉酒驾驶,但是行为人酒量很好,对于他自己而言,并没有任何醉酒反应,也对社会不造成危险,此时该如何认定,如果仍按既遂处理则有罪刑失衡的嫌疑。
与此同时,追逐竞驶型危险驾驶罪要求行为必须情节恶劣,刑法是否要求行为人对情节具有认识。交通肇事罪是典型的过失犯罪,而危险驾驶罪的增加,使得交通肇事罪的构造发生变化。在追逐竞驶的情况下,行为人对追逐竞驶行为应当是故意的,不可能是过失的,而对因竞驶行为造成的后果是持有故意还是过失,笔者认为,行为人对后果应当是过失的,行为人对情节不必具有认识,情节恶劣的判断标准是在司法实践中法官根据客观上行为造成的后果加以判断的。因此,在司法实践中,应当出台司法解释,对“情节恶劣”作必要的标准化的规定。

2012/5/29

作者:沈林。联系方式:15157226958
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关于《贯彻国务院和省政府改革劳动制度四个规定的补充办法》的通知

广东省广州市人民政府


关于《贯彻国务院和省政府改革劳动制度四个规定的补充办法》的通知
广州市人民政府



各区、县人民政府,市府直属各单位:
为更好地贯彻执行《国务院关于发布改革劳动制度四个规定的通知》(国发〔1986〕77号)和省人民政府《关于颁布劳动制度改革四个实施细则的通知》(粤府〔1986〕134号),根据我市实际情况,制订本补充办法,请一并贯彻执行。
一、关于劳动合同制问题
(一)重新就业的劳动合同制工人,如工种、专业对口的,不再实行试用期;不对口的,经劳动或教育部门批准的职业学校、职业中学培训毕(结)业后,工种、专业已对口的,试用期可相应缩短。
(二)劳动合同制工人的初期工资,定级、调升工资,以及奖金、津贴(含特殊工种补贴)、加班工资,按本企业固定工的有关规定办理。
二、关于招工问题
(一)从农村招用工人、男工不超过三十周岁;女工不超过二十五周岁。招用被征地农民的年龄可按现行规定办理。
(二)实行先培训后就业和公开招工。待业人员凭待业证和职业技术培训毕(结)业证,待业职工凭职工待业证报考;其他人员凭街、镇劳动服务公司(劳动管理站)或所在单位证明报考。如职业技术培训毕(结)业生不能满足招工的需要,经区、县劳动服务公司批准,可直接从其他
待业人员中招收,但必须申报培训计划,并进行认真的专业培训,经考试合格才能上岗。
(三)任何单位和个人未经原单位同意不得雇用在职人员或招用未经处理的擅自离职人员。
(四)招用工人一般应在本市、县的城镇待业人员中招收。如确需从农村招工的,中央、部队、省属驻穗单位应报省劳动局审批;市、县属单位分别报市、县劳动局审批。涉及迁转户口、粮食关系的,按国务院和省、市有关规定办理。
(五)招工工作,必须在市、区、县劳动服务公司的指导、监督下进行,包括审查招工简章、确定招工地区(点)和招考办法。招考录用具体工作由用工单位组织施行,按规定办理录用手续。
用工单位应向区、县劳动服务公司一次过按招工人数每人二元的标准,缴交招工手续费。招考单位可向报名应招考试者,收取不超过一元的报名费。
三、关于待业保险问题
(一)广州市区(含经济技术开发区)的待业保险基金,由市劳动服务公司负责征集、管理;市属各县的待业保险基金,由各县劳动服务公司分别负责征集、管理。待业救济金由区(县)劳动服务公司或街(镇)劳动服务公司负责发放。
(二)中央、省、部队、外地驻本市、县单位和市驻县单位职工的待业保险,由所在市、县劳动服务公司负责征集管理。
(三)待业保险基金的缴纳,采取凭《工资基金手册》,年前备案测算,按月缴纳,年终结算,可委托银行以托收无承付的办法收缴。逾期不办理备案测算手续的,按上一年十二月缴纳的保险基金计征,并按每月递增5%加收滞纳金。
(四)国营企业职工标准的工资总额,应是干部、固定工人、劳动合同制工人、“混岗”的集体所有制工人和临时工的标准工资的总和。
行政事业单位劳动合同制工人工资总额应是基础工资、岗位工资和工龄津贴的总和。
(五)享受待业保险待遇的企业职工,应包括在国营企业“混岗”的集体所有制工人,但不包括独立核算、自负盈亏的全民带集体企业的职工。
供销社系统原全民所有制职工的待业保险待遇,可参照《国营企业职工待业保险暂行规定》执行。
(六)职工待业救济金的发放期限和标准:
宣告破产的企业职工或濒临破产的企业法定整顿期间被精减的职工,以及合同期满被解除合同的劳动合同制工人,在宣告破产、濒临破产法定整顿、解除劳动合同时,工龄满五年以上的,最多发给二十四个月的待业救济金。
其中:第一至十二个月,满五年至十年工龄的,每月按本人标准工资的60%发给;满十一年至十五年工龄的,每月按本人标准工资的65%发给;满十六至二十年工龄的,每月按本人标准工资的70%发给;满二十一年工龄以上的,每月按本人标准工资的75%发给。第十三至二十
四个月,每月按本人标准工资的50%发给;工龄满三年不满五年的最多发给十二个月的待业救济金,每月按本人标准工资60%发给;工龄满一年不足三年的最多发给六个月的待业救济金,每月按本人标准工资的60%发给;不满一年的不发。
辞退违纪职工或违纪解除劳动合同的劳动合同制工人,满五年以上工龄的,最多发给十二个月的待业救济金,发放标准每月按本人标准工资的60%发给;满二年不足五年工龄的,最多发六个月待业救济金,发放标准,每月按本人标准工资的50%发给;不满二年的不发。
待业救济金每月不足三十五元的按三十五元发给。
(七)职工待业期间的医疗费。工龄不满十五年的每月发给五元;工龄满十五年以上的每月发给七元。发放月份与发放待业救济金同。
(八)待业职工和待业保险基金的管理费,按待业保险基金总额的8%提取,划入市、县劳动服务公司在银行开设的帐户。年终节余不予征税,可转下年继续使用。
四、其他
(一)本补充办法同时适用于中央、省、部队和外地驻穗单位。不包括中外合资、合作、外资独资经营企业。
(二)本市过去颁发的有关劳动制度改革的规定,应以《国务院关于发布改革劳动制度四个规定的通知》、省人民政府《关于颁布劳动制度改革四个实施细则的通知》和本补充办法为准。
(三)本补充办法由市劳动局负责解释。




1987年4月10日

贵阳市经纪人管理暂行办法

贵州省贵阳市人民政府


贵阳市经纪人管理暂行办法

 (1996年2月29日 贵阳市人民政府令第14号)


  第一条 为规范经纪人行为,保障经纪活动中当事人的合法权益,促进社会主义市场经济的健康发展,根据国家及《贵州省经纪人管理条例》的有关规定,结合我市实际,制定本办法。


  第二条 本办法所称经纪人,是指在市场经济活动中以收取佣金为目的,为促成他人交易而从事居间、行纪或者代理等经纪业务的组织或者个人。


  第三条 凡在本市从事经纪活动的组织或者个人,均应遵守本办法。法律、法规另有规定的,从其规定。


  第四条 贵阳市经纪人的主管机关是市工商行政管理部门。


  第五条 经纪人必须遵守国家法律、法规,依法从事经纪活动。经纪人的合法权益受法律、法规保护,任何单位和个人不得非法干预经纪人的经纪活动。


  第六条 从事经纪活动必须依法取得经纪资格。符合下列条件的人员,均可向市、区、县(市)工商行政管理部门提出申请,经考核合格后,领取《经纪人证》,方可申请从事经纪活动:
  (一)具有完全民事行为能力;
  (二)有法定的身份证明;
  (三)有固定的住所;
  (四)有常住户口或者暂住户口;
  (五)有与从事的经纪活动相适应的经济、法律、业务知识和技能;
  (六)申请经纪资格之前连续三年以上没有犯罪和经济违法行为。


  第七条 申请从事专业性经纪活动的组织或者个人,应当持有关行政主管部门的批准文件和专业经纪资格证书,方可到工商行政管理部门办理登记注册。


  第八条 组织或者合伙申请从事经纪活动,应当具备下列条件后向市、区、县(市)工商行政管理部门登记注册:
  (一)有企业章程;
  (二)有一定的注册资金;
  (三)从业人员中三人以上持有《经纪人证》;
  (四)有符合法定条件的法定代表人;
  (五)提供登记机关依法要求提供的其他材料。
  设立经纪公司的应当有不少于十万元的注册资金,从业人员中《经纪人证》持有者必须五人以上。


  第九条 个人申请从事经纪活动,必须具备下列条件,方可到市、区、县(市)工商行政管理部门登记注册:
  (一)合法的身份证明;
  (二)本人持有的《经纪人证》;
  (三)有规定数额的资金或者财产担保证书;
  (四)有固定的业务场所;
  (五)登记机关依法要求提供的其他材料。
  个体经纪人以自己的名义从事经纪活动,并以个人全部财产承担无限责任。


  第十条 经纪组织和个体经纪人变更名称、经营场所、法定代表人、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限等,应当持有关证明或者材料到工商行政管理部门办理变更登记。


  第十一条 经纪人应当自领取工商行政管理部门核发的《营业执照》之日起,三十日内到税务机关办理税务登记手续。


  第十二条 经纪人承接业务时,必须与委托方订立经纪合同,并按合同规定提供服务。


  第十三条 经纪人与委托人订立的经纪合同应当包括下列内容:
  (一)委托事项;
  (二)提供服务的要求或者标准;
  (三)佣金数额;
  (四)佣金支付方式和支付期限;
  (五)合同履行期限;
  (六)违约责任和纠纷解决方式;
  (七)双方当事人约定的其他事项。


  第十四条 开展经纪活动的收入应当依法纳税,经纪活动中收取佣金使用税务机关统一印制的发票。


  第十五条 禁止经纪人从事下列活动:
  (一)损害国家、集体利益和个人合法权益的;
  (二)为假冒、伪劣商品提供中介服务的;
  (三)利用经纪活动进行骗买骗卖的;
  (四)勾结中介一方损害另一方或者损害他人利益,牟取非法利益的;
  (五)国家法律、法规禁止的其他活动。


  第十六条 贵阳市工商行政管理局所属经纪人事务机构,负责对个体经纪人和分散经纪组织的经纪事务进行管理,并按规定收取管理费。


  第十七条 《经纪人证》应当按期进行年度检验,年检时间为每年一月至四月。


  第十八条 贵阳市工商行政管理局所属经纪人事务机构 ,可以接受经纪人请求,为经纪人提供财务结算、中介调解服务,并按规定收取服务费。


  第十九条 经纪人违反法律、法规及本办法规定,给当事人造成经济损失的,应当承担赔偿责任。


  第二十条 经纪人有下列行为之一的,由工商行政管理部门视情节轻重,按照有关法律、法规予以警告、没收非法所得、罚款、责令停业整顿、扣缴《经纪人证》,直至吊销《营业执照》;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)非法从事国家限制的经纪活动的;
  (二)注册时隐瞒真实情况的;
  (三)捏造商品信息或者隐瞒真实情况,损害当事人合法权益的;
  (四)借中介之便,自行直接交易或者转手交易,侵害委托方利益的;
  (五)泄露当事人商业秘密,造成当事人经济损失的;
  (六)违背交易当事人意志强买强卖或者故意损害交易当事人商业信誉或者商品信誉的;
  (七)从事其他非法经纪活动的。


  第二十一条 经纪人对行政机关的处罚决定不服,可以在接到处罚决定书之日起十五日内向作出处罚决定机关的本级人民政府或者上一级行政机关申请复议,或者直接向人民法院提起诉讼。逾期不申请复议或者不向人民法院起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。


  第二十二条 行政主管部门及其工作人员应当依法行政,廉洁奉公,尽职尽责。对徇私舞弊、贪污、受贿、玩忽职守的,视情节轻重,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第二十三条 经纪人可以组织经纪人协会。经纪人协会的任务主要是推广普及经纪业务知识,维护经纪人的合法权益,协助工商行政管理部门对经纪人的经纪活动进行指导。


  第二十四条 本办法具体应用中的问题由贵阳市工商行政管理局负责解释。


  第二十五条 本办法自公布之日起施行。