州人民政府关于印发《恩施土家族苗族自治州预拌商品混凝土管理办法》的通知
湖北省恩施土家族苗族自治州人民政府
恩施州政发〔2006〕6号
州人民政府关于印发《恩施土家族苗族自治州预拌商品混凝土管理办法》的通知
各县、市人民政府，州政府各部门：
《恩施土家族苗族自治州预拌商品混凝土管理办法》已经州政府第34次常务会议审议通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。
二〇〇六年五月二十一日
恩施土家族苗族自治州
预拌商品混凝土管理办法
第一章 总 则
第一条 为提高建设工程质量和工效，减少城市噪声和粉尘污染，改善市容市貌，降低能耗，根据《湖北省建筑节能管理办法》和商务部等七部门发布的《散装水泥管理办法》，结合我州实际，制定本办法。
第二条 本办法所称预拌商品混凝土，是指按工程施工标准和要求，将水泥加入其他建筑辅料，经集中拌制后，以商品的形式供给建设工程使用的混凝土。
第三条 在本州行政区域内从事预拌商品混凝土生产、经营、运输和使用的单位和个人，适用本办法。
第四条 州建设行政主管部门负责全州预拌商品混凝土的管理工作，其主要职责：
（一）宣传贯彻执行国家、省、州关于发展预拌商品混凝土的法律法规和政策，负责预拌商品混凝土在全州的推广和应用；
（二）编制预拌商品混凝土发展规划并组织实施；
（三）负责预拌商品混凝土发展的宣传教育、职工培训、信息交流和新技术、新工艺、新设备的推广和应用；
（四）依法制止和查处违反本办法的行为。
县、市建设行政主管部门在州建设行政主管部门的领导下，负责本县、市预拌商品混凝土的管理工作。
发展改革、环保、国土资源、公安、工商、交通、质监、物价、税务等部门按照各自的职责，配合做好发展预拌商品混凝土的工作。
第二章 预拌商品混凝土的使用和供应
第五条 本州县、市城区范围内的下列建设工程，应当全部使用预拌商品混凝土：
（一）按规定纳入施工许可的新建、改建、扩建建筑物、构筑物和道路、桥梁等市政建设工程；
（二）砖混结构建筑工程的混凝土基础部分，以及上部结构中一次浇捣混凝土量在10立方米以上的部分分项工程；
（三）混凝土框架结构的建筑工程以及一次浇捣混凝土量在10立方米以上的构筑物、道路、桥梁等建设工程。
第六条 按本办法第五条规定应当使用预拌商品混凝土的建设工程，有下列情形之一的，可以现场搅拌混凝土，但建设施工单位应当事先向建设行政主管部门报告：
（一）因不可抗力因素无法满足使用单位需要的；
（二）因道路交通原因，运送预拌商品混凝土的专用车辆无法到达施工现场的；
（三）因建设工程的特殊需要，预拌商品混凝土生产企业无法生产的；
（四）其他确需在施工现场搅拌的。
第七条 按规定应当使用预拌商品混凝土的建设工程，设计、建设、监理、施工单位在拟订计划任务书、扩初设计、编制概算、上报计划、确定投资、编制预算（标底、标函）时，必须以预拌商品混凝土的价格为依据。属招标的工程，还须在招标文件上予以明确。工程监理单位应当将此类建设工程使用预拌商品混凝土的情况作为监理内容。
第八条 预拌商品混凝土的市场指导价格，由州建设行政主管部门会同物价部门，根据市场情况，参照国家、省、州有关部门的计价标准、现行的材料预算价格和预算定额等有关规定，适时拟订发布。
第九条 对于应急工程所需的预拌商品混凝土，预拌商品混凝土生产企业应当服从建设行政主管部门的统一调度，保障供应。
第十条 预拌商品混凝土生产企业应当严格执行国家有关标准规范，对原材料、半成品进行检验，向使用者出具产品合格证明。建设施工单位必须使用具有合格证明文件的预拌商品混凝土。
第三章 预拌商品混凝土生产企业的设立
第十一条 凡在本州从事预拌商品混凝土生产的企业，应当先到当地工商行政管理部门领取营业执照，再到州建设行政主管部门进行资质初审，并经省以上建设行政主管部门审批核发相应的资质等级证书后，方可从事预拌商品混凝土的生产经营活动。
预拌商品混凝土生产企业应当按核准的资质等级和经营范围从事生产经营活动。
第十二条 建设行政主管部门会同国土、规划、环保等有关部门对预拌商品混凝土生产企业的设置，进行合理规划布局。
第四章 预拌商品混凝土的质量监督
第十三条 预拌商品混凝土生产企业，应当严格执行国家有关标准和规范，建立健全质量保证体系，确保预拌商品混凝土的质量，承担预拌商品混凝土生产、运输环节的质量责任。 施工、监理、检测等单位承担预拌商品混凝土生产、运输环节以外的浇筑、养护、检测等环节的质量责任。
第十四条 预拌商品混凝土生产企业，必须按有关规定，将样品送有资质的第三方检测机构检测。
第十五条 使用预拌商品混凝土的建设工程，混凝土强度的检验评定，仍以现场取样、制作、养护的标准试块和同条件养护试块为依据。
第十六条 预拌商品混凝土生产企业必须接受质量监督机构依法实施的监督管理。
第十七条 预拌商品混凝土生产企业应当按照《散装水泥管理办法》的规定，全部使用散装水泥。
第五章 罚 则
第十八条 对应当使用预拌商品混凝土的建设工程，擅自在施工现场搅拌混凝土的，由有关部门依据有关法律、法规、规章的规定，对施工企业进行处罚。
第十九条 单位和个人有下列情形之一的，由建设行政主管部门按照资质管理规定予以处罚：
（一）未取得预拌商品混凝土专业企业资质证书而从事预拌商品混凝土生产经营的；
（二）超越核定的资质等级从事预拌商品混凝土生产经营的；
（三）转让、出借预拌商品混凝土专业企业资质证书的。
第六章 附 则
第二十条 本办法所称县、市城区是指县、市人民政府所在城市的城区。
第二十一条 本办法由州人民政府法制办公室负责解释。
第二十二条 本办法自2007年1月1日起在恩施市城区施行，其他县、市城区自2008年1月1日起施行。
温跃：从马尧海等聚众淫乱案谈起（一）
温跃
1、2009年8月17日，秦淮公安分局白鹭洲派出所的警员发动了一次突袭，闯入了网友的隐秘“性聚会”。在一家连锁酒店的房间里，5名网民被当场抓获。随后，又顺藤摸瓜抓获了17人。这些人中，有大学教授，也有普通打工者。22人以“聚众淫乱”被检查机关起诉，22人的被告阵容，创造了1997年修订刑法13年以来，以“聚众淫乱”罪名起诉的最高纪录。 2010年4月7日南京秦淮区法院不公开审理这起聚众淫乱案。
2、一石激起千层浪，这个一直没有受到人们关注的“聚众淫乱罪”走入公众视野，成为焦点问题。在这场混乱的舆论大战中，涉及两个不容混淆但总是被争论双方混在一起谈论的问题：（1）依照现行刑法，马尧海等是否构成聚众淫乱罪？（2）聚众淫乱罪的设置是否合适、正当？是否应该被废除？
3、先讨论第一个问题。
4、我们还是首先看看法条。中华人民共和国《刑法》第301条：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚。”
5、非常简明扼要的法条，其罪状部分只有“聚众进行淫乱活动的”九个字，但含义是非常清楚的，司法界和学术界从没有感觉到困惑。所谓“聚众”就是指三人以上。所谓“进行淫乱活动”主要是指性交行为，但除此之外，还应包括其他刺激、兴奋、满足性欲的行为，如手淫、口淫、鸡奸等行为。
6、根据301法条，马尧海等构成聚众淫乱罪没有任何悬念。但是马尧海及其辩护人和挺马的公众里有不少人信誓旦旦地宣称马尧海等不构成聚众淫乱罪。我们逐条分析他们的理由：
7、（1） 马尧春：“大家你情我愿，我没有对不起别人，没有强迫任何人。你让我抱，我就抱，你不让我抱，我就不抱。我不否认有这个事情，但要定这个罪，我就觉得不服。”
【温跃点评】聚众淫乱罪立法就是为了处罚大家你情我愿的集体性行为的，如果参与的女方不同意，违背女人意志，就不是聚众淫乱罪了，而是强奸罪了。因此，参与者都是自愿的，不能阻却聚众淫乱罪的构成。
（2）马尧春：“我没有感到刺激，就像打牌一样。大家也是在交流，裸体也可以交流。聊聊天，很自然地做一下爱。”“他需要从中获得的并非快感，而是转移注意力，让自己不再想起前妻。”想“再找个老婆”，换句话说，马尧春等认为他们不是为了寻求下流无耻的精神刺激，因此，不构成聚众淫乱罪。
【温跃点评】立法上的“淫乱活动”仅仅是指满足性欲的性交、手淫、口淫、鸡奸等行为，并不过问你出于何故从事性交、手淫、口淫、鸡奸等行为。即使你是为了忘记前妻或再找个老婆而与众人性交、手淫、口淫、鸡奸等行为，你行为的动机“忘记前妻”“再找个老婆”并不能阻却你构成聚众淫乱罪。至于你在性交、手淫、口淫、鸡奸等行为中是否感到刺激，那更是无关紧要的事情。你当然可以把淫乱活动看成是“很自然地做一下爱”，但法律不是这样看待的，现在是法律审判你，不是讨论你的性观念的合理性和趣味性。过去有学者愚蠢地为聚众淫乱罪设置行为目的：“为了寻求下流无耻的精神刺激”，其实，这罪名的行为目的就是性刺激，“下流无耻”是对这种性刺激的道德评价，完全不必要在刑法中添加这种道德定语。何况本罪中，犯罪目的不是构成要件。
（3）马尧海说，就是通过出去游玩，然后大家说玩一玩，就脱脱衣服互相看看，想做的就做一做。而且，大部分人都不是通过网络进来的，这更证明自己这个群主不是组织者。
【温跃点评】马尧海并不否认自己建立了群，并组织过大家出去游玩，并承认在游玩时大家“脱脱衣服互相看看，想做的就做一做”，并且多次组织过大家出去游玩。呵呵，法院仅凭上述马尧海承认的事实认定马尧海是聚众淫乱的组织者，属于聚众淫乱罪的首要分子好像一点也不过分吧？再说，聚众淫乱罪不仅处罚首要分子，积极参加者也要被追究刑事责任的。
（4）马尧海说，参加我们这个活动比搞第三者要高尚，因为我们这个活动很真实，参加活动的夫妻之间没有什么好隐瞒的，很多男人都是为了让自己的老婆快乐才参加这个活动的，他们自己不能满足自己的老婆，夫妻感情又好，就让老婆参加一下这种活动，有什么不好嘛。搞第三者偷偷摸摸的，见不得人，不如我们。
【温跃点评】暂且不谈22个被告中只有两对夫妻这一事实，就算都是夫妻，也都是为了让自己的老婆快乐才参加这个活动的，都是高尚的坦坦荡荡的君子而没有任何隐瞒，但是刑法设置的聚众淫乱罪并没有把行为的目的和动机作为犯罪构成要件，因此，根据现行刑法也应该认定这些人构成聚众淫乱罪。
（5）为马尧海辩护的陕西律师姚永安认为，刑法301条规定的聚众淫乱罪，是指召集他人胡乱进行的猥亵性交行为，而马尧海从事的活动属于性游戏，是在双方自愿的情况下一男一女单独进行，没有胡乱性交，不构成聚众淫乱罪。换偶是一种“有感情的自愿的行为”，不能算作淫乱。
【温跃点评】所谓的“性游戏”就是姚永安说的“双方自愿的情况下一男一女单独进行，没有胡乱性交”，我前面已经说过，自愿与否不能阻却聚众淫乱罪的构成，是否有感情，这是一个待查事实问题，估计那些行为人自己都不认为他们之间之间有多少“感情”，只不过是性游戏、性聚会而已。再说即使有感情，甚至爱情的一群人之间进行性活动，在现行刑法301条下，也是构成聚众淫乱罪的。“一男一女单独进行，没有胡乱性交”完全是姚永安自己在行使刑法解释权，从301法条上看不出 限定必须是一群人交叉性交才构成聚众淫乱罪的。当一群人在一起，即使是每对一男一女进行性交，也是符合聚众淫乱罪的构成的。301条侧重的是“聚众”，不是“交叉”。“淫乱”是指聚众后发生性行为，不是指交叉性交才构成淫乱。如果大家在一起这次是A与B性交，C与D性交，E与F性交，下次大家在一起后是A与E性交，B与C性交，D与F性交，尽管每次都是一男一女进行的，请问这还是“聚众淫乱”吗？
（6）马尧海说，“我又没到大街上去公然地做”。陕西律师姚永安认为，“进行了两年多，也没有影响社会秩序，不构成聚众淫乱罪。”“聚众淫乱罪，属于扰乱社会公共秩序罪，只有在公开的场合搞，才会扰乱社会公共秩序，他们只是在自己家里搞，对社会没有任何影响，连违法都谈不上，何谈犯罪？”“刑法并没有把马尧海的“换偶”行为规定为犯罪；马尧海的行为也没有社会危害性。”“即使按照现有的法律，也不能判马尧海有罪”。
【温跃点评】呵呵，原来有的律师喜欢用这种糊弄人的方式接案子呀。看看姚永安的逻辑推理吧：聚众淫乱罪属于扰乱社会公共秩序罪，这个案件没有扰乱社会公共秩序（因为聚众淫乱是在私人空间进行的），所以，这个案件不是聚众淫乱罪。这个三段论问题出在哪里呢？
在立法上，把一个罪名放在一个类罪名下是编排法条的需要，否则刑法中的400多个罪名胡子眉毛一把抓显然是不行的。立法者首先要把罪名分类，分类的依据就是立法者要选出一个分类的标准，例如，把盗窃罪放在侵犯财产罪目录下，在侵犯财产罪目录下的罪名有个共同的特点就是这些罪名都侵犯了公私财产权，公私财产权就是刑法理论中所说的在侵犯财产罪目录下的那些罪名的犯罪客体。问题是犯罪侵犯的客体是多重的，关键是看立法者从哪个角度来分类了。例如，79刑法中把贪污罪放在侵犯财产罪中，而97刑法把贪污罪放在贪污贿赂罪中，由于立法者的编排罪名归类的不同，导致贪污罪的客体就发生了变化。很难说97刑法的归类就比79刑法更高明或者更科学，完全是立法者编排罪名的选择或者爱好决定的。有学者就认为我国刑法学犯罪构成四要件中最没有价值的就是犯罪客体了，因为犯罪客体的人为性太强，仁者见仁智者见智。到目前为止，关于强奸罪的客体不同学者的说法都不一样，有的说强奸罪侵犯了女性的性自由权，有的说侵犯了贞操权，有的学者不同意侵犯人身权的说法，因为有的强奸并没有造成身体伤害。
97刑法把聚众淫乱行为归罪了，放在第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”这类罪名中，立法者的立法动机很清楚，认为聚众淫乱行为侵犯的客体是公共秩序罪。所谓公共秩序，就是通过一定的社会结构中人们必须共同遵守的生活规则来维护的公共生活有条不紊的状态。只要行为人实施了聚众淫乱行为，立法者就认为你扰乱了公共秩序。立法者并没有限定在公共场所聚众淫乱，只是强调“聚众”，因此，即使是私下空间进行聚众淫乱，也是被立法者认为是扰乱了公共秩序。公共秩序不等于公共场所的秩序。例如，同在扰乱公共秩序罪名下的第三百零三条（赌博罪）：“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金 ”是否在私人空间聚众赌博就没有扰乱公共秩序从而就不触犯赌博罪呢？显然不能这样解释法律的。你可以认为97刑法的立法者设置聚众淫乱罪名不合理或者不正当，但不能说在97刑法下，私人空间聚众淫乱不构成聚众淫乱罪。更何况97刑法的立法者把聚众淫乱行为归罪，不仅仅是因为这个罪名扰乱了公共秩序，而且反映了立法者认为这种行为“严重损害善良道德和公序良俗” 。你也可以认为当时的立法者的性观念过于保守，与今天社会上普遍的性观念有一定差距，但你不能认为“即使按照现有的法律，也不能判马尧海有罪”。
如果认为在私人空间聚众淫乱没有社会危害性就更加错误了，97刑法确立了罪刑法定原则，既然刑法把聚众淫乱行为规定为犯罪了，只要触犯了这个罪名就有刑事违法性，不能再用社会危害性标准来判断是否构成犯罪了。一个行为是否有社会危害性，那是立法者们考虑的问题。对于适用法律的人来说，既然立法者已经认为这种行为有社会危害性并归罪了，在法律适用时你就不应该再讨论这种行为究竟是否有社会危害性了。刑法第13条的但书，不能随便乱用的，否则罪刑法定原则就被虚化和搁置了，又要回到以社会危害性为标准的类推上了。
综上所述，依照现行刑法，马尧海等是构成聚众淫乱罪的。
8、承认马尧海等是构成聚众淫乱罪并不是说97刑法的聚众淫乱罪设置的很合理、很正当，不能被废除。因此，下面我们讨论另一个问题：聚众淫乱罪的设置是否合适、正当？是否应该被废除？（未完待续）
