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珠海市口岸管理规定

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珠海市口岸管理规定

广东省珠海市人民政府


珠海市口岸管理规定

(珠海市人民政府令第78号)


《珠海市口岸管理规定》已经2010年12月13日七届170次市政府常务会议审议通过,现予以公布,自2011年3月1日起施行。





                         市 长 钟世坚

                    二○一一年二月十二日







珠海市口岸管理规定



第一章 总  则

第一条为了加强口岸及口岸地区管理,提高口岸通关效率,促进对外开放和经济社会发展,根据国家及省有关规定,结合本市实际,制定本规定。

第二条 本规定所称口岸,是指经依法批准设立,由国家法定机关实施监管的允许人员、运输工具、货物、物品直接出入境的具有必要隔离设施和查验场所的港口、机场、车站、跨境通道等特定区域。

口岸分为陆运口岸、水运口岸、空运口岸。

装卸作业码头、海上过驳点、进出境货运车辆检查场按照原有模式进行管理。

第三条口岸管理应当有利于维护国家整体利益,促进地方经济发展。

第四条市口岸行政管理部门是本市人民政府(以下简称市政府)的口岸主管部门,对本行政区域内的口岸实施综合管理。

市口岸行政管理部门的派出机构,具体负责本规定的实施和监督检查工作。

区口岸行政管理部门在市口岸行政管理部门的指导下负责本行政区域内的口岸综合管理,并具体负责本规定的组织实施和监督检查。

第五条市口岸行政管理部门履行以下职责:

(一)贯彻执行国家和省、市有关口岸工作的法律、法规和政策,对全市口岸实行规范化管理。

(二)组织指导口岸共建社会主义精神文明活动。

(三)组织实施全市口岸规划、建设和技术改造配套工作。

(四)组织实施全市口岸设立和撤销、关闭和重新启用、暂停运行和恢复运行以及非口岸的港口码头及水域、机场等临时开放的相关工作。

(五)对口岸管理区域进行协调管理,协调处理口岸重大突发性事件。

(六)负责口岸安全生产监督的协调、指导工作。

(七)组织口岸管理区域的集疏运工作,协调处理影响口岸正常运行的争议事项和纠纷。

(八)组织协调口岸“大通关”建设,牵头珠港澳口岸合作。

(九)组织协调全市口岸的临时延关、增航。

(十)负责对全市口岸建设经费和建设用地的申请办理,协助市财政行政管理部门核定各口岸查验监管机构的市财政补贴。

(十一)负责全市口岸管理区域内政府投资物业的管理、出租和维修等事项。

第六条各口岸查验监管机构在口岸管理区域内依法履行各自职责,共同做好口岸相关工作。

第七条除临时开放的情形外,人员、运输工具、货物、物品应当通过口岸进出境,并接受所在地口岸查验监管机构的查验、监督和管理。

第八条口岸建设资金地方负担部分纳入政府投资计划。日常口岸维护等管理工作经费纳入市、区(无口岸管理职责的区除外)财政年度预算,予以保障。

国家、省下拨的口岸建设、管理专项经费,应专款专用,不得挪作它用。

第二章 口岸规划建设

第九条市口岸行政管理部门应根据本市国民经济和社会发展总体规划编制全市口岸发展规划,征求各口岸查验监管机构意见后,按程序上报审批。

第十条本市港口、机场、车站和跨境公路(通道)、铁路、桥梁列入市口岸发展规划应当具备以下条件:

(一)符合国防安全需要。

(二)符合区域口岸合理布局或国家、省经济社会发展需要。

(三)基础设施建设符合国家基本建设审批程序。

(四)拟设立口岸的区域征得国家军事机关同意对外开放。

第十一条口岸的功能设置应符合国家对口岸建设的要求,不同类型口岸的建设规模需经过充分论证和评估,满足通关需要并适度超前。

第十二条政府投资新建口岸,其基础设施的建设资金除中央、省补助外,其余部分由市(区)负担。社会资金投资新建的口岸,遵循谁投资、谁管理、谁受益的原则。

口岸查验配套设施列入口岸主体工程投资计划,与港口(港区)、码头、机场、车站、集装箱装卸场(站)等主体工程同步规划、同步建设、同步使用。

政府投资的口岸项目,按照《珠海经济特区政府投资项目管理条例》等有关规定执行。

第十三条口岸查验监管机构所需的交通工具、仪器设备等按有关规定执行。

第十四条口岸建设单位完成合同约定的各项施工内容,在全部工程竣工验收后,建设单位应按照相关规定及时向口岸行政管理部门移交包括建筑、管线、设备及其安装、隐蔽工程等建设竣工资料,并由口岸行政管理部门将上述资料及时函告或移交市规划行政管理部门、城建档案馆及各口岸查验监管机构。

口岸行政管理部门应对口岸管理区域内的设施建设工程进行监督管理。因施工对口岸各单位造成损害的,由口岸行政管理部门负责督促建设单位落实相关修复、赔偿等工作。

第三章 口岸设立、调整和关闭

第十五条开放口岸由拟开放口岸所在地的区政府(管理委员会)向市政府提出申请,经市政府协商有关军事机关和国家设在本市口岸的海关、边防检查、出入境检验检疫、海事等口岸查验监管机构同意后,按程序和权限上报审批。

第十六条 申请报批设置口岸应当提供下列资料:

(一)已列入国家口岸发展规划和年度口岸发展计划。

(二)开放口岸的可行性研究报告。

(三)开放口岸拟设置的口岸查验监管机构和人员编制方案。

(四)口岸查验设施建设的规划、投资预算、资金来源的报告。

(五)开放口岸地国家军事机关的意见。

第十七条新建口岸基础设施竣工验收后,口岸行政管理部门按程序和审批权限申请口岸验收、运行。

第十八条已开放口岸的搬迁、合并、功能调整等重大事项经市政府同意后,由口岸行政管理部门征求口岸查验监管机构和相关单位意见,按程序上报审批。

因查验方式和查验模式变化,需在已开放口岸的口岸管理区域内进行单项或局部的口岸规划调整的,相关单位应向口岸行政管理部门提出申请,由口岸行政管理部门负责组织协调和监督实施。需报请上级批准或需经有关部门同意的,按程序上报审批。

第十九条在已开放港口口岸范围内新建外贸作业区或涉外码头,由口岸行政管理部门组织口岸查验监管机构初步验收后,由市政府报请省政府组织验收、批准后启用。

在已开放港口口岸范围外新建的外贸作业区或涉外码头,按口岸扩大开放程序上报审批。

第二十条 口岸具有下列情形之一的,由口岸行政管理部门征求各口岸查验监管机构意见,按程序上报批准后予以临时关闭:

(一)口岸毗邻国家或地区发生重大检疫传染病或重大动植物疫情可能从该口岸传入国内的。

(二)口岸所在地区发生检疫传染病或者重大动植物疫情导致口岸无法正常运行的。

(三)因口岸发生突发事件和不可抗力等因素导致口岸无法运行的。

第二十一条口岸临时关闭后需要重新启用的,由口岸行政管理部门征求口岸查验监管机构意见后,按程序上报审批。

口岸需永久关闭的,按有关规定办理。

第四章 口岸运行管理

第二十二条口岸行政管理部门负责协调处理各口岸查验监管机构之间的关系,在协调处理过程中应遵循以下原则:

(一)凡属国务院部门联合下达的文件,应共同贯彻执行。对于未征得原联合下达部门同意,单方改变规定的,口岸行政管理部门可不予执行。

(二)因各口岸查验监管机构的规定不一致而引起的争议,由口岸行政管理部门依照程序上报。

(三)在口岸管理区域发生的涉外问题,应当严格执行请示报告制度。属于各口岸查验监管机构不能自行处理的,应请示各自上级研究处理,并将处理结果通报口岸行政管理部门。

(四)各口岸查验监管机构在工作中涉及配合协作问题,在遵循国家有关规定前提下,首先协商解决。如不能协商一致,由口岸行政管理部门报请市政府协调解决。遇有紧急情况口岸行政管理部门有权直接处理。

对于口岸行政管理部门按上述原则作出的决定,无法定事由,各口岸查验监管机构应当执行。

第二十三条在口岸现行开放时间内增开航班的,由经营单位向口岸行政管理部门提出申请,由口岸行政管理部门协商口岸查验监管机构同意后,组织实施。

增开航班所需要协助的事项,口岸行政管理部门应当协调处理。

第二十四条调整口岸开放时间,由口岸行政管理部门与口岸查验监管机构协商后,报上级有关部门批准后公布执行。临时延长开放时间,由口岸行政管理部门协商口岸查验监管机构后实施。

调整口岸开放时间所需要的相关保障,由口岸行政管理部门负责协调处理。

  第二十五条口岸行政管理部门应制定突发事件的预防及应急方案,协调处理口岸突发事件。

第二十六条口岸查验监管机构的工作人员凭部门的制服、标志和工作证件从指定通道进出口岸限定区域;口岸经营单位工作人员或因工作关系需临时进出口岸的工作人员凭有效的证件从指定通道出入口岸限定区域。

因工作关系需进入口岸管理区域的车辆,凭驾乘人员工作证件等有效证明进出口岸管理区域;口岸查验监管机构业务车辆由口岸行政管理部门安排指定场地停放;需进入口岸限定区域的,凭边防检查机关签发的有效车辆通行证,由指定通道进出。

第二十七条获准进入口岸限定区域的非口岸查验监管机构工作人员,应在限定范围内活动,并自觉遵守外事纪律等有关规定,服从口岸查验监管机构的管理。

对利用进入口岸限定区域之机,从事非法活动的,由有关口岸查验监管机构依法处理。

第二十八条口岸查验监管机构对交通运输工具、出入境人员及其携带的行李物品、进出口货物依法进行查验监管,口岸行政管理部门应在科技运用、查验改革等方面予以协助支持。

第二十九条口岸行政管理部门在各口岸设立投诉举报箱,公布举报电话,开展问卷调查。对投诉事项甄别后应及时提交相关部门核实处理。

第三十条口岸行政管理部门可邀请社会团体、新闻机构和人大代表、政协委员对口岸的管理和行政行为实施监督。

第五章 口岸物业管理

第三十一条口岸管理区域内由市政府提供和管理的各类场所,口岸配套的公共设施、设备,以及办理报关、报检业务手续的场所等纳入口岸物业范围,由口岸行政管理部门申请资金负责维护。

已分配给各口岸查验监管机构使用的业务用房,除物业结构外,由口岸查验监管机构自行管理、维护。

由企业经营管理的联检场地、供口岸查验监管机构使用的办公和业务用房,由企业自行管理、维护。

第三十二条 口岸行政管理部门可根据国家对开放口岸工作的有关规定和查验业务需要,合理确定和调整口岸物业的使用单位,口岸有关单位应服从并办理相关手续。

第三十三条口岸有关单位使用政府提供的物业,应与口岸行政管理部门签订协议,明确权利义务,未经口岸行政管理部门同意擅自出租、转让物业或者改变物业用途的,口岸行政管理部门有权收回相关物业。

第三十四条 口岸有关单位使用口岸物业时,应遵守下列规定:

(一)不得擅自设置商业广告及张贴与本单位工作无关的其他宣传物品。

(二)不得侵占公共场地及侵害其他单位的正当权益。

(三)不得堆放易燃、易爆、剧毒、放射性物品。

(四)不得擅自新建、改建、扩建物业,或进行改变物业结构和外观的装修工程。

(五)不得随意接装水电线路、网络线路、空调风管、损毁排水及消防设施设备。

违反前款规定的,由口岸行政管理部门查实处理。

第三十五条口岸管理现场内,口岸查验监管机构的办公和业务用房的水费、电费、市内办公电话费,由港口、码头、车站和机场的经营单位提供。没有经营单位的,由市政府保障。

第三十六条口岸行政管理部门应按照《行政单位国有资产管理暂行办法》等规定,及时收取物业租金,依法上交财政。

第三十七条口岸物业应当按照公开招投标的程序委托具有相应资质的物业服务企业进行管理。

第三十八条口岸物业服务企业应当对管理范围内的公共消防设施进行维护管理,确保完好有效,提供消防安全防范服务,履行下列消防安全职责:

(一)落实消防安全责任制,制定本单位的消防安全制度、消防安全操作规程,制定灭火和应急疏散预案。

(二)按照国家标准、行业标准配置消防设施、器材,设置消防安全标志,并定期组织检验、维修,确保完好有效。

(三)对建筑消防设施每年至少进行一次全面检测,确保完好有效,检测记录应完整准确,存档备查。

(四)保障疏散通道、安全出口、消防车通道畅通,保证防火防烟分区、防火间距符合消防技术标准。

(五)组织防火检查,及时消除火灾隐患。

(六)组织进行有针对性的消防演练。

第六章 口岸地区综合管理

第三十九条市政府确定的口岸地区综合管理单位,负责口岸地区综合管理的协调与领导工作。

第四十条有下列行为之一,扰乱社会公共秩序,尚不构成犯罪的,由公安机关依照有关法律、法规、规章的规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)拒不听从劝阻,在口岸地区躺卧、露宿、强索硬讨或者以坐卧、跪地、设摊等形式影响正常通行,扰乱公共场所秩序的。
  (二)拒不听从劝阻,进入机关、团体、企业、事业单位或在其门口进行纠缠,强索硬讨,致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行的。
  (三)以乞讨为名抢夺公私财物或故意损坏公私财物的。
  (四)胁迫或者诱骗未成年人表演恐怖、残忍节目乞讨的。
  (五)拐卖或者收买、租借被拐卖的未成年人乞讨牟利的。
  (六)教唆未成年人违法犯罪,或者组织、参与带有黑社会性质的乞讨团伙的。

第四十一条有下列行为之一的,由有关部门按照《珠海市反走私综合治理规定》进行处理:

(一)组织他人以合理自用为名,采取少量多次方式携带物品入境销售牟利的。

(二)收购境内外人员以合理自用名义、采取少量多次方式携带物品用于牟利的。

(三)经销无合法来源证明的进口货物、物品的。

(四)以营利为目的,为经销走私货物、物品和无合法来源证明的进口货物、物品提供便利条件的。

第四十二条有下列行为之一的,由公安交通管理部门依照有关法律、法规的规定予以处罚:

(一)车辆和行人在明令禁止通行的区域或者路段内通行。

(二)公交车辆和其他客货运车辆不在规定的站点范围内停靠。

第四十三条有下列行为之一的,由交通行政管理部门依照有关法律、法规的规定予以处罚:

(一)非营运车辆从事收费载客业务。

(二)驾驶摩托车、自行车、三轮车载客收费。

(三)驾驶残疾人专用车载客收费。
  第四十四条 有下列行为之一的,由城市管理行政执法部门按照有关法律、法规、规章的规定予以处罚:
  (一)未经批准擅自设置户外广告设施、临时标语、彩旗、气球等宣传品。

(二)在城市道路、人行天桥、地下通道等公共场所摆摊设点、流动经营。
  (三)擅自超出经营地址的门、窗、外墙经营或者超出租赁的经营场地的面积摆卖经营。
  (四)在公共建筑物、构筑物以及公共设施上张贴、涂写广告。

第四十五条民政行政管理部门根据《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》等有关规定,负责口岸地区流浪乞讨人员的救助工作,在口岸地区常设流动救助站,按规定对口岸地区的流浪乞讨人员进行救助。
  对其他从事妨害口岸地区管理秩序、尚不足行政处罚的无监护人的未成年人及不能自理的老年人予以救助,为其寻找亲属。
  对在口岸地区流浪乞讨或从事其他妨害口岸地区管理秩序的危重病人、精神病人、严重传染病人,公安、城市管理行政执法部门和其他有关部门应通知或将其护送到卫生行政管理部门指定的医疗机构救治,医疗机构应当予以安排救治。

第四十六条工商、卫生等行政管理部门根据各自职责协助做好口岸地区的综合管理工作。

第七章 附  则

第四十七条 本规定所称口岸管理区域,包括口岸出入境查验监管场所、各口岸查验监管机构的现场工作和办公场所,口岸行政管理部门管理、协调的与口岸通关有关的码头、仓库、堆场等口岸配套服务设施。

本规定所称口岸限定区域,是指边防检查机关履行法定职责划定的执法警戒区域。具体范围由口岸行政管理部门会同口岸查验监管机构协商确定。

本规定所称口岸地区,是指由口岸地区综合管理单位,在拱北、九洲、湾仔、横琴、斗门等口岸划定周边特定范围,并实施综合管理的地区。其中拱北口岸地区是指南起联检大楼(不含户内)、北至粤华路、西至桂花南路、东至情侣南路的街道路面、两侧店铺及地下空间。其他各口岸地区的具体范围由口岸地区综合管理单位划定,报市政府批准后向社会公布。

本规定所称区,包括横琴新区、各行政区和经济功能区。

第四十八条本规定自2011年3月1日起施行。





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海西州人民政府办公室关于转发海西州牧区防灾基础设施建设项目检查验收考评办法的通知

青海省海西州人民政府办公室


海西州人民政府办公室关于转发海西州牧区防灾基础设施建设项目检查验收考评办法的通知



西政办[2005]107号

各市、县人民政府,各行委,州政府有关部门:
州牧区防灾基础设施建设项目领导小组办公室制定的《海西州牧区防灾基础设施建设项目检查验收考评办法》已经州人民政府同意,现转发给你们,请认真贯彻执行。



二OO五年十月十二日


海西州牧区防灾基础设施建设项目
检查验收考评办法
(2005年10月)

为加强我州牧区防灾基础设施建设项目管理,规范项目建设程序和行为,提高项目建设质量和投资效益,促进项目管理规范化、制度化,根据《青海省草地建设检查验收考评办法(试行)》和有关规定,特制定本办法。
一、检查验收目的
对牧区防灾基础设施建设项目进行检查验收,目的是督促项目建设单位按时、保质、保量完成建设目标和任务,把州委、州政府加强畜牧业基础设施建设,提高畜牧业综合生产能力和增加牧民收入的政策措施落到实处,让牧民真正受益。同时,进一步强化各级政府对项目工程实施的组织领导,提高工作质量和工作水平,确保项目建设工作的落实。
二、检查验收方法
检查验收工作采取乡级工程自验、县级完工验收和州级竣工验收的三级验收办法进行。工程检查验收的具体程序为:(1)项目建设工程完工后,由乡政府组织自查验收;(2)乡级工程自验合格后,由市(县)组织完工验收。(3)市(县)级完工验收合格后,向州项目办提出州级竣工验收。州项目领导小组组织监察、计划、财政、审计、农牧、扶贫等部门组成州级竣工验收组,监理单位、项目市(县)有关负责人参加,对项目进行州级竣工验收。
三、检查验收内容
重点检查项目建设、资金使用和工程质量情况。
(一)乡级工程自验。由项目乡镇牵头,乡镇项目小组组长、工程承包单位和建设户、村委会、县项目管理办公室负责人和监理人员共同进行工程自验。自验以建设户为单位,根据建设合同,建设技术标准,逐项逐处进行实地测量,现场填写自查验收登记表。市(县)项目管理办公室和监理单位对单项建设项目进行质量评定,建立项目户建设档案卡和项目档案,并上图标示,分别存档备查。实行建设户、村委会、项目实施乡镇、市(县)项目管理办公室和监理单位逐级签字认可制。
(二)县级完工验收。工程自验结束后,由项目市(县)领导小组办公室牵头,组织县监察、计划、财政、审计、农牧、扶贫等部门组成县级完工验收组,监理单位、项目乡镇、村委会参加。重点对乡镇项目实施中的组织协调、工程资金使用、工程任务完成情况及建设质量进行综合评定。
实施乡镇向验收组汇报建设情况,提供书面汇报材料、建设合同、自查验收登记表、项目建设登记表、建设资金拨付表等文件。
根据所提供的上述文件,由验收组随机确定检查牧户和地点,将所确定检查的牧户、地点、建设内容列表登记,进行实地检查和核对,检查验收面不少于当年建设任务的百分之50%。发现问题及时进行整改。完工验收必须在当年10月底前结束。
(三)州级竣工验收。州项目领导小组在接到项目县竣工验收申请报告后,组织有关部门进行竣工验收,采取听取汇报、入户访问、实地查看和查阅有关图表资料等方法进行。州级竣工验收入户检查验收面不少于当年建设任务的百分10%。重点检查组织领导及管理机构设立情况,建设标准执行情况,项目建设资金管理和使用情况,工程建设质量保障措施等。同时,进行实地查看,考评计分,按照验收内容和评分标准分为三个等级, 90分以上为优秀,80—90分为合格,小于80分为不合格(州级竣工验收考评办法及标准附后),考评得分作为项目验收考评结果。
四、其他
本办法由州牧区防灾基础设施建设领导小组办公室负责解释。

附件:1、州级竣工验收考评标准
2、 海西州牧区防灾基础设施建设项目竣工验收表
3、州级竣工验收提交资料和备查资料目录

合同默示条款三论



引言

在英国法中,作为合同内容的合同条款从形式上可以分为两类,即明示条款(express terms)和默示条款(implied terms)。合同中的明示条款是合同的当事人合意的明确表现和权利义务的基础,当事人缔结合同之后,其权利义务的内容、范围一般通过对该合同的明示条款审查即可知悉。但是实践证明,在很多的情形下,对合同缔约双方权利义务的考察不能局限于既存的明示条款,这往往会缩小或扩大有关当事人的权利义务的范围,与当事人基于合意或根据法律应该具有的权利义务形成一定的不符。在这种情况下,法官在面对因合同而生的纠纷时,一般对合同进行综合衡量,并在必要时会通过向合同添加默示条款的方式,对当事人的意思表示的不足、不当之处进行弥补、完善与修正,使争议得到解决。合同的默示条款制度是英国合同法中的重要制度之一,其创立对英美法系合同法的发展具有重要影响,但由于种种原因,英美法在我国当代的法学研究推介尚处于初始阶段,有关于默示条款的认识与理解尚存许多偏颇之处,本文力图在详细考证和前人论证的基础上集中阐释和分析该项制度下的三个问题:默示条款的基本理论、法理分析及其实证考察。

一、英国法中合同默示条款的基本理论建构

(一)关于默示条款的含义与分类

1、默示条款的含义
默示条款(implied terms),也译为隐含条款, 是指英美法中在形式上与明示条款相对的一种合同条款。由于法律文化和思维习惯的原因,英国的判例与合同法著作中鲜见有人对默示条款进行完整的定义。我国台湾的杨桢教授对其的定义为:“除了双方曾明示之条款外,契约之内容亦可能自其已有之内容,衍生出其他条款,或经习惯或经法律或经法院之推论而成,此即所谓默示条款。” 也有国内学者将其定义为“合同本身虽未规定,但在纠纷发生时由法院确认的、合同中应当包括的条款。” 根据《布莱克法律词典》的解释,所谓默示条款是指:“合同双方没有在合同中明确约定,但是由法院推断当事人默示的意图添加进合同的条款。”(A provision not expressly agreed to by the parties but instead read into the contract by a court as being implicit.)。《元照英美法词典》对此的解释是:“虽未在合同中明示,但为使当事人的缔约意图免于落空,而必须得以适用,从而可以推定的合同条款。”从上述可知,有关默示条款概念的理解并不统一,相互间从内涵到外延都存在着一定差异。我们认为,仅就英国法而言,默示条款是指合同明示条款之外的,法院基于某种目的,根据当事人的意图、习惯、成文法或判例法而添加到合同中去的条款。
2、默示条款的分类
在英国法下,对默示条款主要存在着以下三种典型的分类方式:
其一,丹宁勋爵(Lord Denning)将默示条款分为两大类,即基于事实的默示条款和基于法律的默示条款。 这一分类在英国司法中可见于Luxor (eastbourne) Ltd v. Cooper 一案;在理论界其亦为部分英国学者所采用,如埃珀雷比教授认为,“被默示包含到合同中去的条款的基础是性质上根本不同的两种。即基于事实或基于法律,后者往往是基于先前存在的判例或成文法而将这些条款并入到特定类型的合同中去。”
其二,麦肯骓克(Ewan. McKendrick)教授将默示条款做出如下分类:即⑴普通法下的默示条款(terms implied at common law)。在普通法下,默示条款又分为两种,即事实上的默示条款(terms implied in fact)和基于法定义务的默示条款(terms implied in law); ⑵习惯上的默示条款 (terms implied by custom);⑶成文法上的默示条款 (terms implied by statute)。
其三,特雷特尔爵士(Sir Guenter. Treitel)也将默示条款分为三类:⑴事实上的默示条款(terms implied in fact)、⑵法定的默示条款(terms implied in law),此项下又细分为两种,即成文法上的默示条款(terms implied by statute)与作为法定义务的默示条款(implied terms as legal duties)⑶习惯上的默示条款(terms implied by custom)。
应当说,上述分类方法皆有其各自的合理性。其中第一种分类区分了合同默示条款的效力来源即当事人意定与法律的规定,其可以体现事实上的默示条款与法律上的默示条款是默示条款中最基本最主要的两类,但不足之处在于未能明确界定习惯上的默示条款的归属;第二种分类是最为细化和理论化的一种方式,但在汉语语境中也最易造成概念混淆; 第三种分类方式从形式上比较清晰,其特点在于将基于先前判例确立的法定义务的默示条款和基于成文法的默示条款归入了一类,称之为法定的默示条款,而将其他“事实上的默示”的默示条款归入另一类。但“法定”一词(也有学者称之为“法律上”)难以突出判例法(case law)与成文法(statute)两者之间法律渊源上的区别,会造成理解上的歧义,虽然这在英语语境和英美法思维下根本不成问题。在上述三种分类中,我们更倾向于第三种,但为了在尽可能避免歧义和误解的前提下进行清晰的分析,我们将默示条款分为事实上的默示条款、判例法上默示条款、成文法上的默示条款及习惯上的默示条款四类分别论述

(二)英国法下的默示条款各论

1、事实上的默示条款(terms implied in fact)
事实上的默示条款是指法院基于合同的明示条款和案情推定出来的,当事人之间的虽未明确表示出来但却应该存在的合同条款。一般认为确立事实上的默示条款的主要标准有两条:“商业效用”标准(“business efficacy”test)和“好事旁观者”标准(“officious bystander”test)。
(1)“商业效用”标准
论及事实上的默示条款,必须提到Moorcock 一案。在该案中,被告是泰晤士河畔一个码头的主人,他和原告Moorcock轮的船东签订合同,将其码头租与该船东用于卸货,双方都知道船舶在低潮期间肯定要坐底(grounding)作业的,结果在低潮该船坐底时,由于河床不平,船底落在了河床里的石脊上造成了损害。船东以此为由向码头的主人提出索赔。上诉法院判决在该合同中应当包含有一个默示条款,即被告应合理谨慎的确定码头泊位的河床是安全的,不会对船舶造成损害。如果被告这样做了,就会发现泊位的安全性并不适于船舶坐底作业,但被告并未这样做,因此违反了包含于合同之中的默示条款,应承担违约责任。在该案的合同中一开始并未有关于码头的老板对码头的安全负责的明确约定,如不通过默示条款将这种义务加于被告身上那就等于原告“在购买一个危险的商业机会”,合同也就变得缺乏商业效用。在本案中,博文勋爵(Lord Bowen)在解释“商业效用”的含义时说到,“我相信在所有案件中,都存在一种默示担保。法院将依照推定的当事人的意思而确定默示条款,其目的是使交易具有当事人双方在任何情况下,都希望达到的效用。” 此案因确立了事实上的默示条款的“商业效用”原则,而对有关默示条款的理论影响很大,后人常常将创自该判例的默示条款构成规则称之为“Moorcock”规则。
(2)“好事旁观者”标准(“officious bystander” test)
在Moorcock案后的第四十年即1939年,麦金农勋爵(Lord MacKinnon)在Shirlaw v. Southern Foundries Ltd一案的判决中将一个“新的人物——‘好管闲事的旁观者’”带进了法庭。 他生动地描述道:“默示条款必须是明显的、无需说明的,因此,如果在双方进行谈判时有第三者在场,并为他们提供建议说应包括哪些条款,那他们就会不耐烦地制止他说“那还用说吗?” ,这一判例又正式确立了事实上的默示条款适用的另一标准——“好事旁观者”标准。至此,有关事实上的默示条款的适用标准向前跃进了一大步,初步完整的确立起来。
(3)“商业效用”标准与“好事旁观者”标准的关系
有关于上述两项关于确立事实上默示条款的两条标准间的关系,在理论和实务中都存在着两种并不统一的观点。其一如《Chitty on Contract》(28th, ed 1998 )一书中的观点:两个标准应该是选择适用的;即只要符合两项标准之一,即可在合同中添加默示条款。 在实践中,这种观点已在一系列案件得已体现,近期的如Marcan Shipping (London) Ltd v. Polish Steamship Co 一案;另一种观点认为这两项标准的适用并非是选择性的而是相互间具有补充性,应同时适用。持此观点的代表人物之一是新加坡的著名英美法专家Andrew Phang 教授,他认为“好事旁观者”标准是一个实务上的做法,通过对这一原则的实践,“商业效用”标准中所蕴含的价值取向得到了体现。 在实践这种观点也被相关判例所采纳。 近期的如Richco International Ltd v. Alfred C Toepfer International GmbH 一案。从九十年代以来的判例 来看,为合同添加事实上的默示条款应同时满足上述两项标准似已成为潮流。
(4)事实上默示条款的“必要性”要求
需要强调的是,“商业效用”标准默示着对赋予合同商业效用上“必要性”(necessity)要求,即若不在合同中添加默示条款就无法实现合同的商业效用,所要添加的默示条款在合同中是必不可少的。正如皮尔森法官所言:“一项条款不会仅仅因为其是合理的或公平的就应被添加到合同当中去。只有在法院认为当事人有意将该条款作为其合同的一个组成部分时,才能将其作为合同的默示条款。如果有人建议在合同中订立该条款时,法庭认为当事人双方作为理性的人(reasonable men)应予以采纳还是不够的,该条款应当是不言自明的(it goes without saying)条款,是有必要将“商业效用”纳入合同之中的条款。它尽管是默示的,但却是当事人他们自己订立的合同中必不可少的部分。”
(5)有关事实上的默示条款的“五项标准”
有关事实上默式条款的适用标准曾被西蒙勋爵详细地归结为五项:A.条款必须是合理的及公平的;B.条款是给予合同商业效用所必需的,假如合同没有这项条款仍然有效则不可添加;C.条款是显然的、无需说明的;D.条款是可以清晰表达的;E.条款不能与合同的任何明示条款有相悖之处。 上述五条标准从形式上看非常完备,但从近年英国合同法的有关判例来看,其并未被广泛采纳。其症结主要在于上述第一条“合理性”与“公平性”作为事实上默示条款的适用标准,而该问题在当前英国合同法中尚有争议 。
另外,根据历史上的判例事实上的默示条款要被添加进合同还必须符合下列条件:首先,只能适用于双方合同,单方合同不能适用; 其次,当事人如对合同进行了精心的起草、审查,合同条款包含了所有细节的合同不应引入默示条款 。但这两项显然是作为默示条款适用的前提而存在的,其在英国法中并不被接受为确定是否向合同添加默示条款的标准。
事实上的默示条款是默示条款中最重要的一种,绝大部分的默示条款还是依事实引入合约的。 因为事实上的默示条款适用的基础是当事人之间的真实意图或者推定的意图,其在司法实践中可被广泛适用于各种具体的合同;同时又因事实上的默示条款是一次性默示条款(one-off),即其效力仅及于涉案合同,而无普遍适用之功效,在司法实践中具有很大的灵活性,所以其适用标准也是各类默示条款中最为严格的,在很多相关判例中我们看到法官在向合同中添加事实上的默示条款时多用到“不情愿”(reluctant)、应“谨慎”(sparing)等诸如此类词语。其更像是法院对当事人意思表示不足的一种补充,而非修正与干涉。英国法官的主流在这个领域内仍然恪守“法官不为当事人订约”的传统,力求在最大限度地尊重当事人意思自治的基础上追求合同的商业效用的实现。

2、判例法上的默示条款(terms implied in case law)
判例法上的默示条款,也即作为法定义务的默示条款。作为概念,前者突出了这一类默示条款的法律渊源是判例法,后者则体现了其是法院通过判例的形式附加到特定类型合同中去的法定义务的本质。这一法律理论的出现至少可以追溯到1815年的Cardiner v. Grey 一案。在此案中, 被告先出示货样,然后与原告订立买卖合同,在交货时,买方发现货物质量不如货样,于是向法院提起诉讼要求赔偿,但并未成功。因为法院判令他必须出示一份书面保证,说明所交货物应与货样相符,但事实上双方协议中仅注明“十二包,每磅十先令六便士”。通常,按照此前的法律该案应到此为止。但原告又提出这项买卖中有一种默示的保证,即该货物应该是完好的,应具有可出售的质量,法院基于此而判决原告胜诉。对此,埃伦巴勒勋爵说“用不着任何特殊的保证,这是每一份这类合同中都有的一条默示条款......不能设想买主要买放在粪堆上的货物。”正如丹宁勋爵所言:“这个案件的重要之处在于这种保证是由法律硬加上的或推断出来的。所以硬加上这种保证是因为它公平合理,而不是因为双方曾明确的或默示的同意过”。自此案以后,有关添加默示条款的司法实践发展迅速。英国法院每次遇到这种案件,就在其中加进一项默示条款,以使其与案件的具体情况相适合。这一默示条款详细地说明合同中的每项条件应包括的细节,而这些细节双方可能从未同意过 。随着法院添加的默示条款的数量和种类的不断增加,某些领域如货物买卖方面的默示条款渐趋完善,遂被当时的王座法院(King’s Bench)收集在1868年的Jones v. Just一案 ,成为下文所述的成文法上默示条款大量涌现的先声。因此,当前所谓的判例法上的默示条款通常被适用于某一特定类型的所有合同,而且多适用于劳动合同、房屋租赁合同、医生与病人之间的合同等。其约束对象并非如事实上的默示条款针对个案主体,而是普遍适用于某一类主体之间的关系,如雇主与雇员、出租人与承租人之间。
从英国法院在雇佣合同中添加默示条款的诸多判例来看,显然此种添加并非基于“好事旁观者”标准,而是代之以某种相对宽松的标准,这些标准旨在体现法院对合同双方法律关系本质的认识及把某种类型的合同(区别于某一具体合同)作为添加默示条款的对象是否适宜和合理。诚如布瑞芝勋爵(Lord Bridge)在Scally v. Southern Health and Social Services Board一案中所言:“为赋予某一具体合同以必要的商业效用而适用默示条款,与法院基于更广泛的考虑而将这些默示条款视为某些特定合同关系的必要的附加义务加以适用,这两者之间有着显著的区别”。

3、成文法上的默示条款(terms implied by statute)
⑴成文法上的默示条款的产生与发展
成文法上的默示条款是由判例法上的默示条款发展而来的。准确地说是相当比例的判例法上的默示条款在经过长期的反复适用后被成文化。早期判例法上默示条款被王座法院收集在Jones v. Just一案的判决中,这些默示条款首先被写进了《1893年货物销售法》(Sale of Goods Act 1893),其经过修正进而成为《1973年货物供应(默示条款)法》(the Supply of Goods (implied terms) Act 1973),该法案大大发展了有关货物买卖和租买的默示条款,另外新的默示条款连同《1893年货物销售法》第15条的规定一起适用于全部的租购合同,不再受租购法中对调整范围规定的限制。之后,英国在货物买卖与服务提供领域又陆续制定了几部成文法,主要的有《1977年不公平合同条款法》(Unfair Contract Terms Act 1977 )、《1979年货物销售法》(Sale of Goods Act 1979)《1982年货物和劳务供应法》(the Supply of Goods and Services Act 1982)。在这些成文法中,我们可以轻而易举地发现大量规定默示条款的条文的存在。在这其中最为突出的是《1979年货物销售法》,该法在对其之前的几部相关法规进行修订的基础上,最终奠定了当今英国在货物买卖领域法律规则的基础,其中第12-15条规定的默示条款亦成为货物买卖领域成文法上默示条款的主要渊源。此后的1982年《货物和劳务供应法》(the Supply of Goods and Services Act 1982)还规定了适用于服务、承揽、租赁等合同的默示条款,其内容也基本上与1979年《货物买卖法》的规定相近。
⑵成文法上的默示条款的适用
成文法上默示条款添加入合同并非基于当事人的意图给予其以法律效力,而是基于既存的成文法规定,旨在对买方,尤其是消费者提供一定程度的保护。对成文法上的默示条款的适用无须遵循事实上的默示条款添加时的两项标准,即“商业效用”和“好事看客”标准,而是采用一种相对宽松的标准,其并非基于对合同当事人意图的推定而一次性适用,相反,其以公共政策这一宽泛原则为基础,即使在与推定的合同当事人的意图相悖的情况下,也仍然能够被法官添加到合同中去。 凡是有关成文法规效力所及的合同,未经当事人明示条款的排除,一律会自然的添加到合同中去成为合同条款的组成部分。
值得提及的一点是,《1973年货物供应(默示条款)法》作出了内容广泛的规定,以限制或禁止卖方排除适用该法中所规定的默示条款的权利。 这些规定表明,成文法上的默示条款具有了在一定条件下和一定范围内对合同的内容进行修订的能力,从而使法官在使用此类默示条款时对合同的干涉力度变得非常强。其既突破了在判例法下默示条款的添加不得与合同的明示条款相抵触的限制,又与事实上的默示条款形成鲜明的对比。但这一法案被后来的立法所修订,在现今英国合同领域的成文法规则中,默示条款不能与合同中的明示条款相抵触,即具有相反含义的明示条款可以排除与之相对应的默示条款的添加,默示条款排斥明示条款的情形仅仅是例外。
⑶成文法上默示条款与判例法上默示条款的异同
这两者在本质上有类同之处,因其都体现了法律对公共利益/政策、合同的实质正义与公平的考虑,具有相同的旨趣。也正因此,英国的学者法官往往将这两者合二为一称作法定的默示条款。当然两者间的区别也是存在的,我们认为其主要体现在以下几个方面: