您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

英美契约法之损害赔偿范围/(台湾)赖丕

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 14:49:18  浏览:8501   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
英美契约法之损害赔偿范围

(台湾)赖丕仁

英美法和大陆法是两套不同的法系,台湾是采大陆法系,所以法典制度和日本、德国、奥地利等国很像,其实所谓的大陆法,指的是欧洲大陆法系(不是中国大陆!),我们现在的法律就是大体承袭欧洲的法统。至于英美法,当然就是英国和美国所用的法系(不过,美国的路易斯安那州因为是法语州,采用大陆法系,美国统一商法典在此州并不适用,算是美国境内唯一例外的地区。所以如果有人去路易斯安那州学美国法律,可能有点奇怪?),以前英国的殖民地大体都还适用其法系,且近世美国国力强盛,与美国人签约,往往须适用美国法,此乃不得已也。

在大陆法,系采「契约须严格遵守原则」,亦即缔约后,双方当事人皆须严格遵守契约,否则应负损害赔偿责任(包括所受损害及所失利益),契约中并得约定「惩罚性违约金」,以做为对违约方之惩罚。此种方式对保护交易安全较为有利,因为定了巨额赔偿金后,一方即被绑的死死的,不敢违约,见到更好的价钱也不敢乱违约,除非违约所带来的效益可以平衡因违约所带来的惩罚。

然而在英美法,并无契约一定要严格遵守的要求,一方若违约只需赔偿对方相应之损害即可,故不准许于契约中规定惩罚性赔偿金。这也不是没道理,因为商业行动是逐利行为,如果有更好的交易条件,被绑死岂不影响商业发展?当然,先签约的人也应该受到保障,所以应该赔偿他的损失,但明显是惩罚性质的赔偿则是不被法院接受的。大家或会问,我们不是常看到有些美国公司动辄赔了消费者几千万美元的惩罚性赔偿吗?英美契约法不是没有惩罚性条款吗?其实,在侵权行为(tort)或有关公益的案子,惩罚性赔偿是被允许的,因其乃欲藉巨额赔偿以让商人心生警惕,不敢对他人或消费者造成侵害。这在我们的消费者保护法与公平交易法亦有类似规定,不过赔偿范围比之美国就不足相提并论了。所以原则上,英美法契约是没有惩罚性(penalty)条款的,我们常会看到:"the foregoing rights constitute liquidated damages for the loss of a bargain and do not constitute a penalty"此即说明了其所约定之各种赔偿乃是预定的损害赔偿,并不是惩罚性违约金。大家须知,要举证证明自己到底受到多少损害是很困难的事,因此双方当事人为了避开举证的麻烦,就先约定一个赔偿范围(liquidated damages),如此,受损害者只要证明对方违约即可,不必再举证自己所受损害有多大,否则即使证明对方违约,但不能证明自己损失有多大,亦难以求偿。
在英美契约中,如果没有将预定损害赔偿约出来,大体上不必太惧怕,因为对方须举证证明损害有多大,而且,范围不能大过他的损害,但是若预先约定赔偿范围,老外往往会将一些有的没有的,只要想得到的通通加进来,这样子的范围就很吓人,所以,能删则删之,若不得已上了法庭,也要争说这就是"penalty",请法官大人缩小赔偿范围。
无论在契约中有无约定预定损害赔偿范围,均须遵守「损害非得利」原则,亦即只能请求实际所受损害的赔偿,而不能漫天要价,反而得利,否则即使是事先约定之损害赔偿范围,仍会被法院宣告为无效。大体上,无论大陆法或英美法,其所得请求的赔偿应是一致的,亦即所受损害及所失利益皆得请求,举例而言,A公司向B公司购片而于有线电视播放所,除授权金外,并约明B公司得向A公司收取每一收视户一元的利益。此授权金即为所受损害,而每户一元的利益即为所失利益,此二者皆可请求。

英美契约法里另一种救济方法即为「回复原状」(restitution),不过此种方法不是一般契约请求方法,仅有时为避免对方「不当得利」(unjust enrichment)时,始有其适用,不过,一般契约义务可能非仅金钱义务,要求回复原状,反不切实际,所以,回复原状仅系例外的救济方法,然而,我国回复原状却是原则,金钱赔偿反为例外,真是怪哉。(很多学者批评,不是我觉得奇怪而已啦!)

结语
英美契约不能约定惩罚性违约金,切记!
有预定的损害赔偿范围约定,切记,能删则删!
损害赔偿范围限于所受损害及所失利益,即使律师费,若没约定,也不算入此范围。(不要以为律师费一定是败诉一方负担,若没先约定,通常胜诉方还是要自己负担自己聘请律师的费用的。)

附美国律整编§349条
Damages Based on Reliance Interest
As an alternative to the measure of damages stated in §347, the injured party has a right to damages based on his reliance interest, including expenditures made in preparation for performance or in performance, less any loss that the party in breach can prove with reasonable certainty the injured party would have suffered had the contract been performed.
下载地址: 点击此处下载
中日经济法国际研讨会综述

张军建,王 巍

(中南大学法学院,长沙,410083)

摘要:在首届中日经济法国际研讨会暨中南大学中日经济法研究所成立大会期间,来自中日两国的专家学者们以提交论文、学术研讨和座谈等多种形式,就当前经济法基础理论、市场规制法和宏观调控法等方面的热点、难点和前沿问题进行了研讨,为中国经济法的立法实践和理论研究提供了有益的启示。
关键词:经济法;市场规制;宏观调控
中图分类号:DF0
文献标识码:A
文章编号:1672-3104(2003)01-0059-06

2002年12月7日至9日,“首届中日经济法国际研讨会暨中南大学中日经济法研究所成立大会”在湖南长沙隆重举行。来自日本亚细亚大学、国立千叶大学、千叶经济大学、独协大学和中国北京大学、人民大学、南京大学、浙江大学、武汉大学、中山大学、中国政法大学、中南财经政法大学、华东政法学院和湖南大学等二十多所高校,以及中国社会科学院、四川省社会科学院、中国方正出版社等单位的60多位嘉宾和200多位与会者参加了此次大会。
本次大会共收到中、日语专题论文27篇,其中具有代表性的日语论文如中野正俊教授的“信托受托人的忠实义务”和“《中华人民共和国信托法》的条文及其解释”,樱井雅夫教授的“东亚贸易投资自由化法的构成”,王为农教授的“中国反不正当竞争法的现状及其研究”等;具有代表性的中日双语论文如中野正俊教授著、王度译“关于以欺诈为目的的信托及债权人享有的撤销权”,栗田诚教授著、张军建教授译“反垄断法的民事救济制度”和“日本反垄断法中的规制改革”等;具有代表性的汉语论文如漆多俊教授和陈云良研究员的“中日经济法立法与理论研究之比较”,王晓晔研究员的“入世催生中国反垄断法”,程信和教授的“中日经济法比较论纲”,徐士英教授的“反垄断法的‘日本化’及其借鉴意义”等。
学术研讨会分别由日本亚细亚大学中野正俊教授和北京大学刘瑞复教授主持,共有六位学者作了专题报告:日本国立千叶大学栗田诚教授作题为“日本规制改革与反垄断法(竞争政策)之间的关系”的报告;中国社会科学院王晓晔研究员作题为“关于中国经济法争论的几个问题”的报告;中南大学王艳林教授作题为“晚近中国法发展之趋势”的报告;日本亚细亚大学中野正俊教授作题为“关于中国信托法”的报告;日本独协大学周剑龙博士作题为“日本经济法学说略考”的报告;中南大学中日经济法研究所陈云良研究员作题为“中日经济法立法与理论研究之比较”的报告。
大会期间还举行了“关于竞争法前沿问题的座谈会”,会议由中南大学许光耀教授主持,中国社会科学院王晓晔研究员、南京大学邵建东教授、华东政法学院徐士英教授、浙江大学王为农教授、日本独协大学周剑龙博士与中南大学经济法学科点的部分博士生和硕士生就国内外竞争法立法实践和理论研究的前沿问题进行了座谈。
现将本次大会提交的论文、学术研讨会和座谈会的主要内容综述如下:

一、经济法基础理论

本次大会上,学者们以中日比较研究为切入点,对经济法基础理论的一些热点和难点问题进行了深入探讨。对于中日经济法比较研究的重要意义,程信和认为,(1)可以加强相互了解,从“互识”中求得“共识”,进而在经济交往中实行必要的法律协调,实为推进两国经济技术合作关系之需要;(2)研究不同社会制度下经济法产生、发展和发挥作用的一般规律,既可以深刻认识经济法在世界范围内出现的必然趋势,又可以借鉴和学习日本等发达国家经济法制中的有益经验,有力地促进中国经济法制的发展和完善;(3)为了推动国际经济新秩序的建立,促进国际商事、经济活动规范的相对统一化,开展此类比较研究亦有必要。对此,漆多俊、陈云良认为,对两国经济法立法及经济法学研究作一系统的比较,有利于两国经济法相互借鉴、共同发展,也有利于推动世界范围内的经济法立法实践与理论研究的发展。
就中日经济法的相同之处,漆多俊、陈云良认为,无论是立法还是理论研究,中日两国都是当今世界上经济法最为发达的国家,两国政府都把经济法作为一个独立的法律部门,两国高校都开设有经济法学这门课程,都拥有一支人数众多的研究队伍。无论在统制经济时期,还是在市场经济阶段,中、日两国都或多或少强调政府对市场的调节作用。即便实行完全的市场体制,中、日两国政府不但都不放弃政府对市场的干预权,而且还强调政府“有形的手”的积极作用。就中日经济法的不同之处,程信和认为,二者的主要区别体现在四个方面:(1)两国经济法体现截然不同的社会性质;(2)两国经济法产生于不同的历史背景;(3)两国经济法在内容上有着许多差异;(4)两国经济法发挥的社会作用亦不尽相同。漆多俊、陈云良认为,毕竟两国的国情不同,两国的经济法之间的差异也是十分明显的:(1)日本的经济法以禁止垄断法为核心;而中国的经济法并没有形成明显的核心,至今还没有制定反垄断法。(2)日本的经济法形成了科学、严密的法律体系;而在中国,经济法体系仅存在于学者的学术研究中,各种经济法法律、法规分散陈列,相互之间不存在内在的联系。(3)日本形成了典型的、代表性的经济法执法机关,而中国则没有。(4)尽管中日两国的经济法法律、法规都赋予政府机关广泛的市场规制权,但是中国的政府部门享有的这种权力远大于日本。这里需要特别指出的是,从上世纪70年代中期起,日本就开始了一系列有关“规制缓和”的改革,旨在把日本经济社会建设成为国际开放性的、立足于自我责任原则和市场原理的自由经济社会。对此,栗田诚指出,在对政府规制进行大规模缓和的过程中,要充分考虑其是否会对竞争条件产生影响,并且应从一个统一的立场出发就事前审查进行充分研讨。比如,由专家学者组成的各类研究会,以研究会之名公布研讨结果并提交议案,这起到了先导性的作用。
日本经济法学说的发展变化强烈地反映了历史时代的变迁,周剑龙认为,从历史的角度可以将其分为三个阶段:(1)20世纪40年代中期之前的经济法学说。以是否承认经济法学为独立的法律分科为标准,可分为肯定说与否定说,前者如社会法说、组织经济法说、经济统制或经济规制法说;后者主要是行政法学者和民商法学者主张。(2)20世纪40年代中期至50年代中期的经济法学说,仍然承袭了战前的两大流派。(3)20世纪50年代中期之后的经济法学说,可分为不把垄断禁止法置于经济法核心的学说和把垄断禁止法置于经济法核心的学说。前者如国家干涉说、维持资本主义经济体制的经济立法说;后者如狭义、中义和广义的经济法说、竞争秩序维持说、市场机制保全和补充说。
“他山之石,可以攻玉。”程信和指出,对中日经济法进行比较和借鉴可以得出四点启示:(1)发展市场经济必须加强和改善国家的宏观调控,这是现代经济法发挥功能的主要表现;(2)发展市场经济既要利用市场调节,也要利用计划等宏观手段调节,并应通过法律形式确立此种经济运行机制;(3)发展市场经济必须恰当处理企业面对的三大关系(国家与企业、企业内部、企业与其它企业),并借助法律形式予以规范和保障;(4)发展市场经济必须实行对外开放、有效利用国际条件,并且配套地建立面向世界的涉外经济法律制度。
虽然经济立法是一个泛化的称谓,并不具有特别指认(经济法)的意义,但是经济立法的发展趋势在很大程度上反映了经济法立法的趋向,这有助于我们完整地、动态地研究经济法。总结中国1980年至2000年之间的经济立法,王艳林认为,它们呈现出三大趋势:(1)法律政策化。所谓法律政策化是指法律成为政策的基础,法律具有了政策的弹性和软约束力,法律要求政府必须制定导向性十分明确的政策,政府的作用就是在法律政策性选择的框架中将政策完善、细化,增强其操作性。1979年之前的中国,政策居于主导地位,法律始终居于从属与陪衬地位,甚至被虚无化。面对政策的刚性,法学家们寄希望于将实践证明成功的政策从法律化(政策扩张)转而上升为法律(法律限定政策)。20世纪90年代,随着市场经济和法治建设的展开,经济立法中出现了由政策扩大化转为法律扩大化,法律政策化的趋势逐步显露。(2)道德法律化。在中国普遍认为法律和道德是两类不同的社会规则,道德的谴责机制明显不同于法律的强制机制。但是,在经济活动中,面对道德失灵,立法机关作出的选择是将道德赋予法律的外衣,即道德法律化。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第1款就是中国商业道德法律化进程的标志。道德法律化在司法实践中,亦得到了确立。(3)法律形式适格化。成文法的形式要求乃是公开和适格。中国法在1980年之前乃至之后的相当长时期内,在许多时候是不公开的(如事实上发挥着法之作用的政府红头文件一直是有密级的,阅读和传播的范围受到相当大的限制),而且经济立法中以法律草案的形式实际发挥法之作用的情况也相当多地存在着(如在税法领域就以草案的形式发布试行过)。但是,从20世纪90年代起,随着政务公开的实行和中国加入WTO,法律的内容公开化和程序适格化问题已得到了有效解决,中国的经济立法在法律适格化过程中具备了真正的合法性。
中国经济立法趋势的背后也难免喜中带忧,王艳林指出,法律政策化和适格化的趋势表明中国的治理方式已经开始发生变化,呈现出由“人治”社会向“法治”社会的转变,“依法治国”理念的确立已不再仅仅是宣传口号,而是在悄无声息地转变为行动指南。但是,法律政策化也使得法的不确定性加大。同时,我们也必须看到:法律政策化的结果是使法律变得空洞,缺乏规范性特征,使法律的实施和效能的发挥更加依赖于政策的细化。另外,法律政策化还使得法律有丢失强制执行效力的可能。新颁布的《中华人民共和国中小企业促进法》就无“法律责任”的规定,而是将法律的实施寄希望于政府的理性与德性,这不能不引起法律人的忧虑。
漆多俊、陈云良认为,为了充分发挥经济法应有的作用,必须建立一个科学的经济法体系,有必要制定一部统领全局,起经济宪法作用,但并不局限于反垄断,重点是界定政府和市场关系的经济基本法。王为农则认为,法律总是落后于社会关系的,因而经济法不能超前立法,同时也应随着实践的发展不断进行修正。
对于经济法研究的取向,徐士英认为,不应局限于“地盘之争”,而应符合科学和法律发展的实际。市场秩序是公共产品,要靠大家来创造。政府的力量只是一个方面,还要借助“行业自律”来维护市场秩序,同时社会监督也应发挥重要作用。程信和认为,我们必须从国家、市场与法的关系入手,来考察经济法现象,经济法的实质在于,以法律的形式反映国家(政府)因素对市场经济关系的影响。邵建东认为,市场经济下的法律制度是共通的,中国在具体制度上应借鉴国外的先进经验,也应注重“一般条款”和“高院判例”在司法实践中的积极作用。周剑龙认为,在市场经济条件下,中国经济法应以竞争法为中心,中国没有必要等到反垄断法出台之后才来明确符合市场经济体制的经济法的概念及其定位,反不正当竞争法已经为我们提倡经济法是竞争维持法的观点打下了基础。王为农认为,中国在由计划经济向市场经济转换的过程中,制定有关维持市场竞争秩序的一般规则已经显得非常必要,应该把反垄断法作为中国经济法理论的核心。
对于中国经济法的“特殊”使命,程信和认为,与时俱进,首先要规范政府行为。漆多俊、陈云良认为,中国的经济法立法比日本的立法要多一层任务——规制政府权限,而不仅仅是赋予政府规制市场的权力,而且这还是当前中国经济法的首要任务。每部经济法法律、法规都赋予某一专门行政部门强有力的监督、检查权,但却很少对政府行使行政规制权所引起的损害责任作实质性的规定,政府的市场规制权是一种几乎不受任何制约的免责权。国有企业改革史几乎就是一部反行政干预的历史。
对于经济法的产生、本质、性质、地位、体系等理论问题,王晓晔认为,(1)经济法是一种普遍的法律现象。只要国家存在,就存在着国家对经济生活的干预、调控或者管理,而其法律制度是否被称为经济法则是人们主观的问题。把经济法视为市场经济条件下国家对经济进行干预或者调控的法律,这只是说明了经济法在市场经济体制下的内容,计划经济体制下的经济法则是组织法或者授权法。经济法这一概念最早是在20世纪初期的德国出现的,这只是经济法学的开始,而不是经济法规范的开始。(2)经济法的本质不是“政府干预经济之法”,而是“国家干预经济之法”。经济法体现的是国家意志,是国家对经济调控的手段,是确认和规范国家调控经济的法律。(3)经济法不是公法更不是私法,从经济法产生的历史看,正因为不能把它简单地归类于公法或私法,人们才将其称为经济法。把经济法归于社会法也是不对的,因为经济法的本质是确认和规范国家干预经济的法律,体现了国家的经济政策,而社会法的本质是建立一种社会安全网或者减振器,以维护社会的安定,保障社会秩序,从而体现了国家的社会政策。(4)在中国,经济法是一个独立的法律部门,但它与其它法律部门也存在交叉关系。现代市场经济条件下,越来越多的经济关系需要经济法、民商法和行政法共同进行调整,从而越来越多地会出现这些部门的法律规范在相互交叉和冲突中执行和划分自己职能的情况。(5)对于中国经济法是否包括企业法、涉外经济法和社会保障法,学界存在着争议。就企业法而言,任何国家的经济法都不可能没有企业法,特别是在金融、保险等关系国计民生的部门法中更是如此。涉外经济法体现了国家对外经济和对外贸易的政策,具有很大的独立性,所以应作为经济法的专门制度来研究。不将社会保障法纳入经济法,既有利于强调它的社会功能,也可以避免经济法的体系和范围过于庞大。就经济法的整个体系而言,在性质上被视为经济法的各种法律、法规由于其地位和作用不同,可以把它们分为三个层次:首先是宪法中关于经济法基本原则的规定,可以称之为经济宪法;其次是一般经济法,又分为四个方面,即企业法、市场管理法、宏观调控法和涉外经济法;再次是特别经济法,即国家对某些特殊部门进行监督和管理的法律制度。
对于经济法的本位观,张军建、王巍认为,经济法是社会本位之法,可以从三个不同的视角加以分析和论证:(1)从西方法律思想的视角认知法的社会本位理念。以摩莱里、德萨米、蒲鲁东、边沁、狄骥、庞德、博登海默、耶林和卡多佐等先哲为代表的法律思想极大地丰富了社会本位的理念,既影响了西方法律思想的走势,也为现代经济法的产生和发展做了充分的思想准备。(2)从法律理性的视角审视经济法的社会本位特征。目前,国内外法学界尤其是经济法学界对经济法本位的特殊性已经初步达成共识,即大多数学者认为,经济法既不是公法也不是私法,而是维护和保障社会利益的法——社会本位之法。同时,经济法也从社会整体利益出发,运用社会调节方式,使传统的公法(行政法)和私法(民商法)在某种程度上达到了均衡。(3)从毗邻学科的视角探索经济法的社会本位内涵。经济学上认为经济法是克服市场失灵和政府失灵并保障经济稳定增长之法,其产生的深刻经济根源在于生产的高度社会化;社会学上认为以社会团体(“第三部门”)为代表的社会中间层的发展壮大,使国家利益和私人利益之外的第三利益——社会利益凸显,经济法也就在“国家——社会——市场”三元化的基础上构筑起“私法——社会法——公法”的法律格局。

二、市场规制法

日本经济法的规制方式大体上可以分为权力性规制(或强制性规制)和非权力性规制(或非强制性规制)两种。前者必须根据法律来执行,其方式主要有三种:(1)直接在刑罚上运用;(2)借助行政权来运用;(3)通过私法领域的强制性规范来间接运用。后者不一定要借助国家强制力,其方式主要有两种:(1)国家以非强制性的私法手段干预经济;(2)国家以非强制性的行政手段指导经济。栗田诚认为,日本的政府规制不但范围广,而且执行得也很强硬。但是,这些规制方式也带来了各种各样的非效率性,在某种程度上阻碍了产业自身的蓬勃发展,并造成革新性事业形态和事业开展的滞后。政府规制还出现了一些亟待解决的问题,如规制目的和方法不协调,规制方法缺乏透明性和实效性,产业规制不合理等。日本政府推行的“规制改革”应强调“三位一体”:(1)缓和竞争限制性的规制;(2)完善竞争条件并构筑安全网络;(3)竞争法(反垄断法)的严格执行。
在日本,垄断禁止法被称为“经济宪法”,经济法研究也大多是以垄断禁止法为核心的。回顾日本垄断禁止法的发展历程,徐士英认为,40多年来,该法从一个外来的、被动的工具逐渐转变为政府自觉运用的、由本国内生力量调节的市场经济手段,这经历了一个由陌生到初步为人接受并逐渐嵌入日本社会结构而与社会经济、政治、文化特征相适应的“日本化”的过程,这个过程是通过一系列特别的制度安排来实现的。对此,中国至少有四点借鉴之处:(1)全面、灵活地发挥反垄断法之功能。中国经济发展既有培育竞争机制的需要,又有产业重组和扩大规模效益的需要,应全面而灵活地发挥反垄断法维护竞争机制和执行产业政策的双重功能。(2)适宜的政策引导。中国把反垄断法移入本土时,也应有因地制宜和因时制宜的政策引导。(3)信息共享的机制。应通过立法咨询和事先报告、事后谈判的制度建立起反垄断法的执行机构与企业间的信息共享机制,实现二者的充分交流。(4)诱致性的制度变迁。中国未来的反垄断法应最大限度地减少与社会经济、政治、文化结构之间的磨擦,加速其“中国化”的进程。
日本垄断禁止法的执行体制是设立专门的行政机构,同时也赋予利害关系人向法院提起诉讼的权利。但是,栗田诚认为,后者作为制度一直没有得到有效利用,必须加快建立垄断禁止法的民事救济制度。如果把日本现行垄断禁止法的执行机制加以概括,可大致分为:(1)行政执行=竞争当局(公正交易委员会)执行;(2)刑事执行=由检察当局提起刑事公诉;(3)民事执行=利害关系人提起损害赔偿请求。其中行政性的制裁体系已经相当完备,刑事执行的运用还需要进一步强化,而民事救济尚不完善。日本垄断禁止法对适用除外制度的运用,公正交易委员会应加以严格控制,同时也应对该制度进行改革。由于很多适用除外都规定在其它省厅执行的法令中,所以修改工作进展缓慢。但是,经过以1997年的“一揽子整理法”和1999年的“适用除外制度整理法”为根据的大幅度整理,垄断禁止法在各产业中作为经济活动的基本准则终于确立下来。
对于反垄断法的执行机制,李国海认为,要想使中国反垄断法的主管机关真正担负起执行的职责,就必须使其具有合理的基本架构。这种合理性可以从两个方面来保证:(1)以世界各国反垄断法主管机关的基本特征为参照;(2)适合中国的国情。中国未来的反垄断法可以考虑设立一个专门的主管机关,具有较高的独立性、权威性和专业性,采取“委员会”制。
各国反垄断法对公司控股加以限制和禁止,其目的就是为了避免企业过度扩大规模,防止经济过度集中和产生垄断。沈乐平认为,日本的垄断禁止法在这方面最为突出和严厉,具体表现为:(1)禁止控股公司;(2)规制股份保有;(3)限制大规模非金融公司持股;(4)限制金融公司持股。这些规定已成为日本垄断禁止法的一个创举。中国应借鉴日本等国的经验对母子公司产生的垄断问题采取必要的规制:(1)制定反垄断的标准(应包括一般标准和例外标准);(2)建立公司收购与兼并的审批制度,当控股母公司的行为涉及垄断问题时,反垄断法理应对其进行限制;(3)对中国现有的企业法及公司法等进行必要的修改和补充;(4)对中国现有的反不正当竞争法的有关条款进行充实和补充;(5)成立专门的执法机关或在原执法机关中增设反垄断机构;(6)制定相应的惩罚措施。
中国涉及反垄断的法律制度存在着很大问题,王晓晔认为,主要表现在三个方面:(1)尚未形成一个系统和完整的反垄断体系;(2)对滥用行政权力限制竞争的行为制裁不力;(3)缺乏独立的和权威的反垄断执法机关。但是,中国反垄断法又迟迟不能出台,其阻力主要在于:(1)思想认识上的阻力;(2)行政垄断问题;(3)行业和政府的阻力。当前,随着中国加入WTO,反垄断立法就显得尤为必要和迫切。这种必要性和迫切性至少表现在三个方面:(1) 提高中国企业的竞争力;(2)遏制跨国公司的垄断势力;(3)改善国家的财政和宏观调控。另外,从短期看,垄断能够导致产品的价格上涨和质量下降,损害消费者的利益;从长期看,垄断会导致企业的生产效率低下和国家的经济短缺;更重要的是,垄断将会遏制一个国家和民族的竞争精神,而这种竞争精神才是国家经济发展的真正动力。
根据2002年2月26日的征求意见稿,中国反垄断法草案共有8章58条。王晓晔认为,这个草案在总体上是不错的。草案在实体法方面的最大特点是关于行政垄断的内容,也有程序法的规定,并根据“效果原则”具有域外适用的效力。草案也取消了对公用事业企业的豁免,取消了“自愿”、“平等”、“公平”和“诚实信用”等基本原则的规定。但是,草案仍然存在着缺陷:(1)有关垄断协议:草案关于“禁止垄断协议”的规定中没有关于纵向价格约束的内容;关于豁免卡特尔的规定中没有出口卡特尔;对订立违法卡特尔的行为和滥用市场支配地位的行为规定了不同的法律责任。(2)有关滥用市场支配地位:应在滥用市场支配地位的表现方式中增加一个“拒绝互联互通”;关于禁止垄断高价中“一定时期内”的表述容易使人产生误解。(3)有关企业合并:企业合并的申报没有具体标准,这使企业合并的控制完全不具有可操作性,而且有必要明确指出兼并一定规模下的小企业不需要向反垄断法主管机关进行申报;反垄断法主管机关的审查期(90天)太长了,最好分为两个阶段;“产生或者加强经营者的市场支配地位”与“排除或者限制市场竞争”等其它三种情况完全不必并列作为禁止合并的理由;关于撤销批准的规定在理论上不合理,在实际中也难以操作。(4)有关行政垄断:草案对行业垄断行为和其它行政垄断行为的法律后果做出了不同规定,而且规定由违法者的上级机关处理行政垄断行为也是不合理的。(5)有关反垄断执法机关和程序:草案在执法机关和程序法这两个方面的规定都显得过于简单,既没有关于反垄断主管机关组织方面的规定,也没有这个机构审理案件和作出裁决的程序;另外,法律还必须对执行反垄断法的地方性机构作出规定,而且应当合理划分全国性和地方性反垄断主管机构的管辖权;国务院反垄断主管机关应当有权向政府及其部门就完善和实施反垄断法提出建议和意见,并且应有权独立地行使职权和承担国家在竞争领域与国际组织以及其它国家相关机构的合作与协调工作。
《中华人民共和国反不正当竞争法》已经施行了九年,如何评价这部法律,王为农认为,中国的反不正当竞争法对“不正当竞争”下了明确的定义,这是立法者为了防止对“不正当竞争行为”的解释任意扩大而采取的不得已之方法。但是,在实践中工商行政管理部门却通过制定行政法规扩大了自身的自由裁量权,对“不正当竞争”作出扩大解释,这很容易侵害当事人的合法利益。另外,建议借鉴日、德等国对不正当竞争侵害行为的“制止请求权”制度,完善中国的竞争立法。
许光耀、王晓东认为,日本的消费者立法是以“消费者行政”为主导和主题的,其中管理性、行政授权性立法发达,民事性法规不起主要作用,产品责任法较为温和。《制造物责任法》(即“PL”法)是日本在保护消费者立法方面的一大进步,该法虽然只有短短6条,却在“制造物”的定义、责任范围、赔偿原则和责任期限等方面具有日本自己的特色。但是,该法把制造物的生产者“无过失”专门规定为严格责任条件下的免责事由,这对于有效保护消费者的权益是不利的。另外,日本的《消费者保护基本法》具有纲领性和对策指导性的特点,中国的《消费者权益保护法》只具有一般权利义务的特征。因此,中国应汲取日本基本政策法的长处,从宏观角度加强政策指导性,这样消费者权益保护法的作用和效力就会更大。同时,中国的消费者保护法律制度比较笼统和粗糙,虽然确立了精神赔偿制度以及惩罚性赔偿制度,但并没有进一步规定:只要证明产品确有瑕疵,不论是否给消费者造成损失,都应当给予赔偿。

三、宏观调控法及其它

本次大会收到了较多有关宏观调控法的论文,一些学者还就社会保障法、科技进步法、经济法诉讼、信托法等方面的问题提出了自己的见解。
日本关于产业政策与产业政策法的理论,先有“后发优势论”,后有“市场失败论”,1992年又出现了“边际费用递减说”。以这三种理论为基础产生了三种不同的产业政策——“追赶型”产业政策、“竞争型”产业政策和“先驱型”产业政策。张军建、欧阳白果认为,从历史角度看,这些产业政策各有其不同的作用。在资本主义国家中,日本是中小企业最多而又最发达的国家,政府十分重视中小企业的立法,对中小企业采取促进、保护和扶植的政策,使中小企业在高速的经济发展中发挥了重要作用。日本对企业的基本方针是“促进”、“振兴”。一方面,对资金、技术占优势而影响到国民经济整体利益的大企业,政府从政策上加以优待;另一方面,对大量的中小企业,也采取相应的支持措施,以改变它们所处的不利地位。
日本农业政策改革对中国的启示,张军建、欧阳白果将其归结为四个方面:(1)农业现代化要把立足国内生产与积极参与国际分工有机结合起来;(2)农业现代化要同时兼顾保障供给、农业收入和环境保护三大目标;(3)坚持市场导向,适时调整农业的国内支持政策;(4)积极探索农业经济组织和制度的创新。
总结日本金融立法和制度改革的经验教训,许光耀、李彬认为,中国应从三个方面加强金融法制建设:(1)按照“渐进式”与“爆炸式”相结合的原则推行金融体制改革。“渐进式”的改革符合经济转轨时期资金缺乏、对金融稳定要求高、改革经验少等客观实际情况;但是,金融改革过程中不可能不触动任何人的利益,过分强调稳定,就很可能延误改革的时机和进程,对于那些限制改革进程的“瓶颈”问题有必要进行“爆炸式”的改革。(2)进一步加强金融监管,防范和化解金融风险。现阶段应主要抓好三项工作:首先,要逐步引进符合国际惯例的金融运作制度;其次,要强化金融监管部门的职能;再次,要充分发挥资产管理公司的作用;第四,要建立银行存款保险制度。(3)重视社会力量的作用。中国的金融体制改革应重视社会监督,随时注意社会反馈的信息,适时纠正改革的措施。

浙江省教育厅关于印发厅机关政务信息公开实施办法的通知

浙江省教育厅


浙江省教育厅关于印发厅机关政务信息公开实施办法的通知

浙教办〔2008〕172号


各市、县(市、区)教育局,各高等学校,厅机关各处室、直属单位:
为保障公民、法人和其他组织依法获取政务信息,提高教育行政管理工作透明度,畅通与人民群众的沟通渠道,根据《中华人民共和国政府信息公开条例》,结合工作实际,制订《浙江省教育厅机关政务信息公开实施办法》,现予以印发,请认真贯彻执行。

二○○八年八月十九日

浙江省教育厅机关政务信息公开实施办法

第一章 总 则

第一条 为了保障公民、法人和其他组织依法获取教育厅机关政务信息,提高教育工作透明度,强化对行政权力的运行监督,畅通与人民群众的沟通渠道,规范厅机关政务信息公开工作,根据《中华人民共和国政府信息公开条例》,结合厅机关工作实际,制定本办法。
第二条 本办法所称的教育厅机关政务信息,是指教育厅机关依法履行职责和提供公开服务过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的信息。
第三条 本办法适用于教育厅机关各处室(以下简称各处室)。
第四条 由厅有关领导及厅办公室、政策法规处、机关党委、监察室、人事处、计财处、基教处、职成教处、高教处、高科处、外事处、教育考试院、教育报社、电教馆等有关单位负责人组成教育厅政务信息公开领导小组(以下简称领导小组),全面负责厅机关政务信息公开工作,包括审定政务信息公开工作规划和有关制度,协调推进政务信息公开工作部署,研究决定政务信息公开工作中的重大问题,指导并推动全省教育系统政务信息公开和校务公开工作等。
第五条 领导小组下设政务信息公开办公室,具体负责厅机关政务信息公开的日常工作。其主要职责是:
(一)拟订政务信息公开的工作规划、年度计划并组织实施;
(二)负责拟订政务信息公开工作的相关规章制度,建立健全相应的工作机制;
(三)组织编制教育厅政务信息公开目录、政务信息公开指南和政务信息公开工作年度报告等;
(四)协调组织各处室和直属单位的政务信息公开工作;
(五)总结经验,组织交流,提高政务信息公开的质量和水平。
第六条 各处室主要负责人承担本部门政务信息公开的组织领导责任,并指定人员负责本部门政务信息公开的具体组织实施工作。
第七条 信息公开工作坚持严格依法、公正公平、全面真实、及时便民的原则,提高办事效率,改进工作作风,提供优质服务。
第八条 发现涉及影响教育或者可能影响社会稳定、扰乱社会管理秩序的虚假或者不完整的信息,应当在职责范围内及时发布准确信息予以澄清。
第九条 发布政务信息涉及其他行政机关,应当与有关行政机关进行沟通、确认,保证发布的政务信息准确一致。
第十条 公开政务信息,不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。

第二章 公开的内容和范围

第十一条 按照法律、行政法规对政务信息公开权限的规定,公开政务信息,包括自己制作的政务信息和由自己保存的从公民、法人或者其他组织获取的公共信息。
第十二条 政务信息分为主动公开、依申请公开和不予公开三种属性。各处室应当在起草政务信息时明确信息的公开属性。
第十三条 下列政务信息应当主动向社会公开:
(一)厅领导成员简历、机构设置、工作职能、联系方式等组织机构情况;
(二)厅规范性文件;
(三)全省教育发展的规划、方针、政策,重要工作部署及实施情况;
(四)教育年度统计信息;
(五)厅政府采购情况;
(六)教育行政许可事项及其法律依据、办事条件、办理程序、审批时限,以及受理机构的联系方式,需要提交的全部材料目录、准予许可的决定等;
(七)教育行政管理事项;
(八)教育招生、考试、收费、资助等与公众切身利益密切相关的重要事项的政策;
(九)干部人事任免、公务员录用、专业技术职务评聘的相关政策;
(十)教育系统突发公共事件的预警信息及应对情况;
(十一)法律、行政法规、规章规定应当公开的其他政务信息。
第十四条 下列政务信息不予公开:
(一)涉及国家秘密的;
(二)涉及商业秘密、个人隐私的;
(三)正在调查、讨论、审议、处理过程中的信息;
(四)法律、行政法规规定不得公开的其他信息。
第十五条 第十三条和第十四条之外的其他政务信息,原则上纳入依申请公开的政务信息范畴。
第十六条 编制、公布政务信息公开指南和政务信息公开目录,并及时更新。
政务信息公开指南包括信息的分类、编排体系、获取方式、信息公开工作机构的办公地址、办公时间、联系电话、传真号码、邮政编码、电子邮箱等内容。
政务信息公开目录包括信息的索引、名称、内容概述、生成日期等内容。
第十七条 厅保密领导小组负责对拟公开的政务信息进行保密审查。

第三章 公开的方式和程序

第十八条 主动公开的政务信息,根据其内容特点以以下一种或几种方式进行公开:
(一)教育厅门户网站及相关网站;
(二)新闻发布会和其他相关会议;
(三)广播、电视、报刊等新闻媒体;
(四)其他便于公众及时准确获得信息的形式。
第十九条 本办法第十三条所规定的政务信息,按照以下程序进行公开:
(一)信息拥有处室按照国家有关规定和本办法的要求负责对拟公开的政务信息内容进行审查、核实并提出公开的建议;
(二)信息拥有处室应及时将拟公开的政务信息送厅政务信息公开领导小组及办公室审核,并采取适当的形式予以公开。经常性工作中需要定期公开的政务信息,厅政务信息公开领导小组及办公室可以授权信息拥有处室审核公开。
第二十条 凡属主动公开的政务信息,信息拥有处室应当在该信息形成后20个工作日内予以公开。因特殊原因不能及时公开的,应报厅政务信息公开领导小组办公室备案。法律、法规对信息公开的期限另有规定的,从其规定。
公开的政务信息内容发生变更的,信息拥有处室应当自变更之日起20个工作日内更新相关信息并向厅政务信息公开领导小组及办公室作出说明。
第二十一条 公民、法人或者其他组织可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要,采用书面形式(信函和数据电文形式)申请获取政务信息;采用书面形式确有困难的,可以以口头方式或委托第三人提出申请。
政务信息公开申请应当包括下列内容:
(一)申请人的姓名或名称、地址、身份证明、联系方式等基本情况;
(二)申请公开的政务信息的内容描述和形式要求;
(三)申请公开的目的和用途;
(四)申请人的签名或盖章(以数据电文形式提出申请的可省略);
(五)申请时间。
第二十二条 厅办公室负责受理公民、法人和其他组织向教育厅提出的政务信息公开申请,并按下列情况予以答复:
(一)依法不属于教育厅公开的政务信息,应当告知申请人,并制作非本机关信息告知书;对能够确定该信息公开机关的,应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式;
(二)属于主动公开范围的,应当告知申请人获取该政务信息的方式和途径;
(三)属于不予公开范围或申请公开的政务信息不存在的,应当告知申请人,并制作信息不予公开告知书,书面说明不予公开的理由、依据以及救济途径;
(四)申请公开的政务信息中含有不应公开的内容,但能够区分处理的,应当提供可以公开的信息内容;
(五)申请公开的政务信息内容不明确的,应当告知申请人更改、补充申请。
第二十三条 对于信息公开申请,能够当场答复的,厅办公室应当场予以答复。不能当场答复的,厅办公室应将申请转有关处室和直属单位阅处,并自收到申请之日起15个工作日内给予答复。
对于厅办公室转来的信息公开申请,信息拥有处室一般应在10个工作日内反馈意见。如需延长答复期限的,信息拥有处室应当作出说明,经厅办公室同意后告知申请人,延长答复的期限最长不得超过15个工作日。
第二十四条 申请公开的政务信息涉及第三方权益的,将以书面形式征求第三方的意见。第三方同意公开的,可以公开;不同意公开的,不得公开。第三方在要求的期限内未作答复的,视为不同意公开。但是,厅认为不公开可能对公共利益造成重大影响的,应当予以公开,并将决定公开的政务信息内容和理由在公开前书面通知第三方。
征求第三方意见所需要时间不计算在第二十三条规定的期限内。
第二十五条 依申请公开政务信息,应当按照申请人要求的形式予以提供;无法按照申请人要求的形式提供的,可以通过安排申请人查阅相关资料、提供复印件或者其他适当形式提供。
第二十六条 处理信息公开申请需要收费的,按国家有关规定执行。
第二十七条 已明确答复不予公开或不予提供的政务信息,各处室不得再以任何形式公开或提供。

第四章 审查监督和保障

第二十八条 教育厅政务信息公开实行审查制度。对拟公开的政务信息,按照下列程序进行审查:
(一)有关处室提出拟公开的政务信息内容并送办公室审核。
(二)将拟公开的政务信息送厅分管领导审核。可能涉密的厅机关政务信息送厅保密领导小组审核。
(三)其中拟公开的内容需报上级主管部门审批的或者拟公开的内容涉及其他部门的,应当送交有关主管部门审批,或者与有关部门进行沟通、确认。
第二十九条 对拟公开的政务信息进行下列审查:
(一)对政务信息公开的范围、形式、时限、程序等进行合法性审查;
(二)对拟公开政务信息的准确性、权威性、完整性、时效性和安全性进行审查。
(三)拟公开政务信息可能涉及国家秘密的,还应当按照国家秘密及其密级具体范围的有关规定进行保密审查。对公开内容是否具有保密性不能确定的,应当报上级有关部门或者省保密部门审核确定。
第三十条 由厅监察室对政务信息公开的实施情况进行监督检查。
第三十一条 教育厅办公室在每年的3月31日前公布厅机关政务信息公开工作年度报告。
政务信息公开工作年度报告应当包括下列内容:
(一)主动公开政务信息的情况;
(二)依申请公开政务信息和不予公开政务信息的情况;
(三)政务信息公开的收费及减免情况;
(四)因政务信息公开申请行政复议、提起行政诉讼的情况;
(五)政务信息公开工作存在的主要问题及改进情况;
(六)其他需要报告的事项。
各处室要将本部门上年度政务信息公开的有关情况和本年度政务信息公开工作计划在每年的1月31日前按要求报厅办公室。
第三十二条 各处室在政务信息公开工作中应自觉接受社会公众及社会各界的监督,了解服务对象对政务信息公开工作的反映,对发现和存在的问题应当认真研究,积极整改。
第三十三条 违反本办法规定,有下列情形之一的,责令处室及相关人员改正;情节严重的,对处室直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:
(一)不依法履行政务信息公开义务的;
(二)不及时更新政务信息公开内容、信息公开指南和信息公开目录的;
(三)违反规定收取费用的;
(四)通过其他组织、个人违规以有偿服务方式提供政务信息的;
(五)公开不应当公开的政务信息的;
(六)对公民、法人和其他组织要求提供政务信息的申请,无正当理由不受理、拖延办理或者不按经批准的申请要求提供政务信息的;
(七)不受理、不答复有关政务信息工作的举报和投诉的;
(八)拒绝、阻挠、干扰依法对政务信息公开工作进行的监督检查或者不落实监督检查决定、要求的;
(九)违反条例和本办法规定的其他行为。

第五章 附 则

第三十四条 教育厅各直属单位在提供经济社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开参照本办法执行,并应根据本单位实际制订实施细则或补充规定。
第三十五条 本办法自2008年8月15日起施行。

附件:浙江省教育厅机关政务信息公开工作流程图



附件
浙江省教育厅机关政务信息公开工作流程图
主动公开的工作流程





















依申请公开的工作流程