论清末司法制度的半殖民地化
作者：北安市人民法院刘成江
[摘要]本文对造成清末司法制度半殖民地化的领事裁判权、观审、会审制进行了详细论述，并简单介绍了列强在华设立的领事法庭。还以天津教案为例，以从中折射出的清末司法制度问题，着重补充论证了这一问题
[关键词]领事裁判权 观审制 会审制 教案
[目录]
一、领事裁判权的确立是清末司法制度半殖民地化的开始
二、观审制和会审制是对领事裁判权的扩充
三、资本主义列强对清朝司法主权的武力干涉
狭义的司法制度指法院制度即审判制度,[1]清末司法制度的半殖民地化，是指鸦片战争后，以列强在华领事裁判权的确立为标志，清朝的司法主权受到严重侵害，不但对在华洋人失去司法管辖权，而且其正常的司法审判也在一定程度上被帝国主义列强操纵，逐渐失去自主权的现象。
一、领事裁判权的确立是清末司法制度半殖民地化的开始
(一) 领事裁判权概述
1840年鸦片战争后，中国由一个完整的封建社会逐渐变为半殖民地半封建社会。半殖民地，指形式上独立、实际上为帝国主义国家所控制的国家。[2]西方列强借口中国的司法制度过于野蛮残酷，不能适用于西方人，因此强迫清朝政府承认外国的领事裁判权。从此，清朝的司法主权开始遭到破坏，对在中国领土上发生的案件的审判管辖权受到分割。
领事裁判权指外国侨民不受居留国法律管辖的特权，外国侨民在居留国犯罪或成为民事被告时，只受本国领事或其在居留国所设立的法庭依照本国法律审判，是帝国主义国家强加于半殖民地国家的特权之一。[3] 它是清朝司法制度半殖民地化的突出表现，也是清朝司法制度半殖民地化的开始。
（二）领事裁判权对清朝司法主权的危害
列强在中国取得领事裁判权，始于1843年在香港签定的《中英五口通商章程》。该条约第十三条规定：英人在中国犯了罪，不受中国法律制裁，中国政府也不得过问，“由英国议定章程、法律发给管事官照办。”这就大大破坏了中国的司法主权。同年签定的中英《五口通商附粘善后条款》，其中第五、六款对领事裁判权又作了补充规定,不仅英国人在中国领土上犯罪，中国政府不得过问，即使英、华人之间的债务纠纷，亦得“由华、英该管官一体从公处结”。英国人违反禁令“擅到内地运游者，不论系何品级，即听地方民人捉拿，交英国管事官依情处罪”。中国司法机关无权过问，并不许中国人民对这种目无中国法律、心怀叵测的人“擅自殴打伤害”。这不是只让外国侵略者在中国横行无忌而不许中国人起而自卫，给予应有的处罚吗？
1844年中美签定《望厦条约》，其中不但规定美国人在华涉讼由本国领事处理，而且规定“若合众国人民在中国与别国贸易之人因事争论者，应听两造查照各国所立条约办理，中国官员均不得过问”。据此，清政府也无权管辖美国人与其他各国人之间的在华案件。领事裁判权实际上扩大了，清朝的审判主权进一步受到了侵犯。
根据一系列不平等条约的规定，当时领事裁判权的主要内容为：
一、原、被告均系有约国人（依不平等条约在中国享有领事裁判权国家的人），由其驻华领事审判，中国官员无须过问也不得过问。
二、原、被告，一方为有约国人，另一方为第三国人，由有约国领事按照其与第三国订立的条约办理，中国无须过问。
三、原告为中国人，被告为有约国人，由该有约国领事衙门审判。
四、原告为有约国人，被告为中国人，案件由中国地方官员审判，但得通知该国领事派员“莅审”。
五、原、被告一方为无约国人，另一方为中国人，或均系无约国人，其案件虽由中国官府受理，但须邀一有约国领事会同裁判。
六、为外国人船上服务的中国人犯案，中国地方政府也无权单独审断，须通过就近税务司转告该船领事官派员前往观审。[4]
以上六点，表明清王朝的司法主权已大为旁落。至第二次鸦片战争时签定新约，领事裁判权被延伸，所有与中国签订不平等条约的国家都享有这种特权。
领事裁判权在华确认之后，作为战败国的清政府，对于洋人在中国犯罪或洋人之间的诉讼，已经完全失去了司法管辖权。在国际交往中，各国不论大小强弱，都必须遵循民族自决和维护主权完整的原则。在中国历史上，“浦天之下，莫非王土”，封建中央王朝大多拥有完整的领土主权和司法审判的主权。直到清朝中叶，凡在中国领土上发生的涉外案件，仍然由清政府审理。清朝对外国侨民犯罪，规定只适用属地主义原则，防止其逃避罪责，并针对犯罪行为科以重刑。“凡化外人犯罪者，并依律拟断”。[5]而领事裁判权在中国的确立，使这一制度开始发生根本改变。外国侵略者可以在中国的土地上任意横行，清朝的法律对其没有了约束力。可以说，领事裁判权在华的确立是清末司法制度半殖民地化开始的重要标志。
（三）领事裁判权的行使机构---领事法庭
为行使领事裁判权，帝国主义列强还依不平等条约先后在中国设立了各自的司法机构。以英国为例，它在华设有审理其侨民案件的领事法院、英国驻华高等法院和上诉法院。
领事法院设于每一领事区，由领事兼任审判官。它审理领事管辖区内的民事案件和刑罚在徒刑一年以下、罚金在一百英镑以下的刑事案件。英国驻华高等法院常设在上海，它除了作为第二审法院外还有权审理在华侨民的一切民刑案件，并是各地海事、破产、离婚与谋杀等重大案件的第一审法院。上诉法院受理不服高等法院刑事判决和民事判决（诉讼标的在二十五英镑以上）的上诉案件。诉讼标的在五百英镑以上或有重大影响的民事案件，还可向伦敦枢密院上诉，但刑事案件的判决，不经枢密院允许，不得上诉。[6]
以上可知，列强不仅在中国设立了行使领事裁判权的司法机关，并且公然确认为其本国法院的下级司法机关。明目张胆地破坏了清朝司法组织的完整和统一。可以说，列强在华设立的领事法庭，是对清政府司法管辖权和司法组织的双重侵犯，使之更加半殖民地化。
二、观审制和会审制是对领事裁判权的扩充
（一）观审制
为了扩张领事裁判权，资本主义列强还蓄意谋取观审权。1876年。，中英签定《烟台条约》时，英国侵略者强行规定了“观审”制度：“凡迂内地各省地方或通商口岸，有关系英人命盗案件，议由英国大臣派员前往该处观审。”这是清政府第一次在条约中承认观审制。
观审制是西方列强取得在华领事裁判权以后强行干预中国司法审判的制度。即在原告是外国人、被告是中国人的案件中，原告所属领事官员也有权前往“观审”，中国承审官应以观审之礼相待。如果观审官员认为审判、判决有不妥之处，有权提出新证据、再传原证，甚至参与辩论。[7]观审双方似乎是平等的，其实大不相同。外国领事以战胜者自居，其观审名之曰“莅审”，中国官员应以“礼相待”。而中国观审的官员处于半殖民地之地位，更不懂外国法律，其观审只是一种形式，甚至有少数人因漠视或不屑卑躬屈膝而不前去领事衙门观审。所以，这种“观审”，实际上是享有此特权的外国领事发号施令，操纵审判，为所欲为。
虽然这项特权起初只有英、美两国，但因清政府对各国列强均有最惠国待遇，故各列强纷纷借口利益均沾而取得了观审特权，清朝司法主权遭到更严重践踏。列强在华观审制的取得表明，其不但利用领事裁判权使本国侨民不受中国法律的制裁，并开始利用这一制度插手清朝的审判制度，甚至对中国人民定罪，这就将领事裁判权又向前迈了一步，是对原有领事裁判权的扩充。
(二)会审制
所谓“会审”制度，指在列强霸占的中国领土“租界”内，由中国政府所委派的官员与驻该地的领事馆派遣的官员组成会审衙门，审理“租界”内案件的制度。是列强在租界中强行实行的殖民主义制度之一。
1853年刘丽川小刀会起义时，英、美、法驻上海领事乘机攫取“租界”内两起均为中国人的诉讼案件的审判权。因当时时局未定，清政府也无人过问。1858年《中英天津条约》明文规定：“两国交涉案件，彼此均须会同公平审断，以昭允当”。1864年，清政府命上海道与英、美、法驻上海租界领事达成协议，设“洋泾浜北首理事衙门”作为中国派驻租界的常设司法审判专门机构。在上述三国领事参加下，专门负责审理“租界”内的英美人为原告、中国人及无约国人为被告的民刑案件。会审制度于此开始。
“洋泾浜北首理事衙门”由上海道委任理事，英美副领事等任陪审官，其刑事审判权限为监禁一百天以下，枷锁三十天以下，笞杖三百以下；民事方面，以诉讼总额不超过一百元的案件为限。这是旧中国第一个实行中外会审的混合法庭。表面上，上海道委任的官员任主审，英美两国理事为陪审，实际上，审判地点在英国领事馆内，审判依据是租界当局制定的《巡捕房章程》，审判程序是西方的，中国理事不过是个摆设，完全由洋人说了算。[8]
（三）会审公廨
为了把中外会审的组织和方式确定下来，1868年，英美领事又与上海道订立《上海洋泾浜设官会审章程》，改“洋泾浜北首理事衙门”为会审公廨，进一步确立了会审制度。
根据会审公廨章程的规定，原被告均为外国人的案件，只能由外国领事审理，中国政府无权干涉；原告为中国人、被告为外国人的案件，由外国领事“主审”，中国只能派会审官员前往“观审”。虽然观审官员如果认为审理不当，可以逐细辩论，实际上意见往往不被采纳。至于被告为中国人的案件，只有钱债、斗殴、盗窃等在枷杖以下的罪，才允许中国官员判决，其余较大的案件，均由外国领事与中国官员“会审”，实权却由外国领事掌握。其所适用的法律，由外国领事从西方国家的法律中选择。会审权的范围，最初只限于一般民事案件，随着帝国主义列强侵略的深入，逐渐扩展到涉外纠纷和海关争议案件。
1911年辛亥革命爆发，帝国主义乘机占领会审公廨，将其改由各国驻上海领事团全权控制。通告确认租界内纯数中国人的民刑案件，外国领事亦可直接派员参加审判，刑事可判十年、二十年的重刑，民事案件只以一审为终审；不承认上海道为上诉机关；凡与外国人有关的案件，即使发生在租界外，或被告居住在租界外，只要洋人告发，会审公廨也可越界捉拿审讯犯人。[9]
中外官员会审制度，是外国侵略者侵犯中国司法主权、迫害中国人民更为狡猾和隐蔽的手段。如果观审制尚不能满足侵略者，那么，会审制则让侵略者堂而皇之的在中国做起了法官，各国领事已由陪审、会审，发展到主审。进一步践踏了清朝的司法审判主权。总之，这种所谓会审是：对外国人犯罪是否科刑，中国官员“例不过问”；而对中国人，不仅钱债、斗殴、盗窃等在枷杖以下的罪可以判处，而且外国领事可以超越权限，“径定监禁数年者”。在中国领土上出现了“外人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判”。[10]的现象。更进一步加深了清末司法制度的半殖民地化程度。使得中国人民在涉外纠纷的审理中处于受侮辱和被歧视的地位，露骨地践踏了中国的司法主权。
（三）资本主义列强对清朝司法主权的武力干涉
在清朝末年发生的一系列“教案”中，资本主义侵略者通过外交和军事手段对清朝政府施加压力，要求清政府按照列强的意愿对中国人民定罪，干涉清朝的司法主权，笔者认为，这类事件也可视为清末司法制度半殖民地化的表现。本文以此作为对这个论题的补充。
教案是帝国主义利用宗教侵略中国，引起中国人民反抗而酿成的案件。鸦片战争后，列强利用不平等条约，派遣天主教和基督教新传教士深入中国内地，进行非法活动。因传教士经常强占土地，包揽诉讼，欺压人民，挑起教徒和非教徒纠纷，因而激起公愤，各地先后发生捣毁教堂或殴杀有民愤的传教士事件，于是列强向清政府施加军事或政治压力，提出种种无理要求。[11]
浙江省人才市场管理条例
浙江省人大常委会
浙江省人才市场管理条例
浙江省人民代表大会常务委员会
（2000年4月29日经浙江省第九届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过，自2000年10月1日起施行）
第一章 总则
第一条 为适应社会主义市场经济发展的需要，促进人才合理有序流动，优化人才资源配置，规范人才市场管理，吸引国内外人才，维护当事人的合法权益，根据国家有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于具有专业技术职务任职资格或中专以上学历的人员，以及应聘专业技术岗位或管理岗位的人员，通过与用人单位双向选择谋求职业或实现职业变动的活动和与之相关的活动。
高等院校应届毕业生的就业和国家机关工作人员的流动，国家另有规定的，从其规定。
第三条 人才市场运行应当符合国家法律、法规的规定，坚持公开、平等、竞争、择优的原则，尊重个人择业自主权和单位用人自主权。
第四条 县级以上人民政府应当加强对人才流动工作的领导，把人才市场的建设和人才资源的利用、开发纳入当地社会经济发展规划。
第五条 鼓励国内外人才采取调动、兼职、咨询、讲学、科研和技术合作、技术入股、投资兴办企业等形式，来本省工作或服务。
县级以上人民政府应当安排专项资金，用于引进国内外人才，并在户口迁移、工资、住房、福利待遇、子女入学、职称评定等方面制定优惠措施。
第六条 鼓励人才向国家、省重点加强或优先发展的产（行）业和边远、贫困地区流动。
第七条 省人民政府人事行政部门主管全省的人才市场工作。
市、县（市、区）人民政府人事行政部门主管本行政区域内的人才市场工作。
县级以上人民政府计划、劳动、教育、科技、工商、公安等部门，应当按各自的职责，做好人才市场管理的有关工作。
第八条 人事行政部门依法设立的人才交流服务机构经人事行政部门委托，具体负责对人才市场中介组织的管理工作，依照规定办理人事档案管理等有关人事代理业务。
第二章 人才市场中介组织
第九条 人才市场中介组织的设置应当根据当地实际情况，统一规划，合理布局。
境外的组织和个人不得以独资形式设立人才市场中介组织。
第十条 设立人才市场中介组织应当具备下列条件：
（一）有与开展人才市场中介活动相适应的固定场所和设施；
（二）有不少于十万元的注册资本；
（三）专职工作人员三人以上，并经人事行政部门培训合格；
（四）有必要的工作章程和制度；
（五）能够独立承担民事责任；
（六）法律、法规规定的其他条件。
第十一条 需要设立人才市场中介组织的，应当按管理权限向县级以上人事行政部门提出书面申请，并按本条例第十条的规定提交有关证明及资料。
人事行政部门应当自收到申请之日起三十日内予以审核。经审核符合条件的，发给《人才市场中介服务许可证》；不符合条件的，应当书面通知申请人。
第十二条 人才市场中介组织，应当按规定申领营业执照。
人才市场中介组织按规定需要办理事业单位登记的，按国家有关规定办理。
第十三条 人才市场中介组织改变名称、住所、法定代表人或终止业务活动的，应当办理《人才市场中介服务许可证》的变更或注销手续。
第十四条 人才市场中介组织可以从事下列业务：
（一）收集、整理、储存和发布人才供求信息；
（二）开展职业介绍；
（三）开展人才信息咨询。
第十五条 人才市场中介组织应当据实开展中介业务，不得提供虚假信息或作出虚假承诺。
第十六条 人才市场中介服务的收费项目和标准，应当执行国家和省物价部门的有关规定，并在服务场所予以公布。
第三章 招聘与应聘
第十七条 人才招聘可以采取下列方式进行：
（一）通过人才市场中介组织招聘；
（二）通过各类人才交流会招聘；
（三）通过新闻媒介发布信息招聘；
（四）通过信息网络招聘；
（五）通过其他合法方式招聘。
第十八条 举办人才交流会应当经县级以上人事行政部门批准，未经批准，任何单位和个人不得擅自举办人才交流会。
举办人才交流会应当向县级以上人事行政部门提出书面申请，并提交有关证明及资料。人事行政部门应当自收到申请之日起十五日内作出书面答复。
第十九条 人才交流会的举办单位，应当对参加人才交流会的招聘单位进行资格审查，并负责维护人才交流活动的现场秩序。
人才交流会结束后，举办单位应当向批准部门书面报告交流活动的基本情况。
第二十条 用人单位在招聘中应当如实公布拟聘用人员的数量、岗位，以及所要求的学历、职称等条件，并出示营业执照（副本）或事业单位登记证书，不得有欺诈行为或采取其他方式牟取非法利益。
外省单位到本省公开招聘的，应当经省人事行政部门核准。人事行政部门应当自收到申请之日起七日内作出书面答复。
应聘人员在应聘中应当如实介绍本人履历，出示身份证、学历证书等有效证件。
第二十一条 用人单位招聘人才，不得以任何形式向应聘人员收取报名费、招聘费、培训费、保证金等费用，不得扣押应聘人员的身份证、学历证明等证件。
第二十二条 应聘人员需要提前与所在单位解除合同关系或辞职的，应当按合同约定或有关规定提前书面通知所在单位或提出书面申请。
单位在收到提前解除合同的书面通知或辞职的书面申请后，符合解除合同或辞职条件的，应当在法律、法规规定的期限内为其办理有关手续，并及时为其办理人事档案、社会保险关系等移交手续。逾期不移交人事档案的，经当事人申请，人事行政部门或经人事行政部门授权的人才交流
服务机构可以直接调转其人事档案。
应聘人员与所在单位解除合同关系或辞职的，应当按法律、法规规定或合同约定办理，所在单位不得设置限制条件。
第二十三条 应聘人员在应聘过程中和离开原所在单位后，不得侵犯原所在单位的知识产权、商业秘密等合法权益。
第二十四条 下列人员的流动，应当按规定经有关部门批准：
（一）涉及国家秘密的人员；
（二）正在依法接受司法机关审查尚未结案的人员；
（三）法律、法规规定不得擅自流动的其他人员。
第二十五条 用人单位和应聘人员确定聘用关系后，应当依法签定聘用合同或劳动合同。
第二十六条 应聘人员与所在单位因人才流动发生争议的，可以在争议发生之日起六十日内，向当地人事争议仲裁机构申请仲裁。但依法应当由劳动争议仲裁机构受理或适用国家公务员申诉控告程序的除外。
国家对人事争议仲裁另有规定的，按国家有关规定办理。
第四章 法律责任
第二十七条 违反本条例第十一条规定，无《人才市场中介服务许可证》从事人才市场中介服务的，由县级以上人事行政部门责令停止活动，没收违法所得，并可处以二千元以上三万元以下的罚款。
第二十八条 人才市场中介组织有下列违法行为之一的，由县级以上人事行政部门责令改正，没收违法所得，并可处二千元以上二万元以下的罚款；情节严重的，吊销《人才市场中介服务许可证》：
（一）违反《人才市场中介服务许可证》规定开展业务的；
（二）在开展中介服务中弄虚作假的；
（三）未经批准举办人才交流会的。
第二十九条 用人单位违反本条例第二十条第一款、第二款规定的，由县级以上人事行政部门责令改正，并可处二千元以上一万元以下罚款，给当事人造成损失的，还应当承担赔偿责任；刊登、播放虚假人才招聘信息，给应聘人员造成损失的，没收违法所得，并承担连带赔偿责任。
第三十条 用人单位违反本条例第二十一条规定的，由县级以上人事行政部门责令改正，退还扣押的证件；向应聘人员收取费用的，责令退还收取的费用，并可处违法收取费用三倍以上十倍以下的罚款。
第三十一条 应聘人员违反本条例第二十三条规定，侵犯原所在单位合法权益的，按有关法律、法规的规定处理。
第三十二条 有关单位负责人或其他人员违反本条例规定，依法应当给予行政处分的，按管理权限由有关部门给予行政处分。
人事行政部门及人才交流服务机构工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由所在单位或监察部门给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第五章 附则
第三十三条 本条例自2000年10月1日起施行。
2000年5月9日
