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内蒙古自治区物业管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 00:21:08  浏览:9873   来源:法律资料网
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内蒙古自治区物业管理条例

内蒙古自治区人大常委会


内蒙古自治区物业管理条例


(2003年9月30日内蒙古自治区第十届人民代表大会常务委员会第五次会议通过 2003年9月30日内蒙古自治区人民代表大会常务委员会公告第4号公布)



第一章 总则

第一条 为了规范物业管理活动,维护业主和物业管理企业的合法权益,改善人民群众的生活和工作环境,根据国务院《物业管理条例》,结合自治区实际,制定本条例。

第二条 在自治区行政区域内从事物业管理及其相关活动适用本条例。

第三条 自治区人民政府建设行政主管部门负责全区物业管理活动的监督管理工作。

旗县级以上人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。其他有关行政管理部门按照各自职责,依法做好物业管理有关工作。

第四条 各级人民政府应当加强对物业管理行业的管理,引导建立专业化、社会化和市场化的物业管理机制,促进物业管理行业健康发展。

第二章 业主及业主大会

第五条 房屋的所有权人为业主。

业主在物业管理活动中的权利和义务按照国务院《物业管理条例》有关规定执行。

第六条 物业使用人在物业管理活动中的权利、义务由业主和使用人约定,但不得违反法律、法规和业主公约的有关规定。

物业使用人违反本条例和业主公约的规定,有关业主应当承担连带责任。

第七条 一个物业管理区域成立一个业主大会。

业主大会由物业管理区域内全体业主组成。

业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益,依照法律、法规和业主大会议事规则的规定履行职责。

第八条 旗县级以上人民政府房地产行政主管部门应当按照物业的共用设施设备、建筑物规模、社区建设等因素划定物业管理区域。具体办法由自治区人民政府建设行政主管部门制定。

配套设施不全、不具备物业管理条件的物业区域,由当地人民政府组织治理,创造条件,逐步实行物业管理。

第九条 在一个物业管理区域内,已交付使用的物业建筑面积达到百分之五十以上的,或者已交付使用的物业建筑面积达到百分之三十不足百分之五十,但使用已超过二年的,可以筹备成立业主大会。

第十条 业主筹备成立业主大会的,应当在物业所在地旗县级以上人民政府房地产行政主管部门和街道办事处或者苏木乡级人民政府指导下,由业主代表、建设单位(包括公有住房出售单位)组成业主大会筹备组,负责业主大会筹备工作。

筹备组中的业主代表由物业管理区域内全体业主在规定时间内推荐产生。

筹备组成员名单确定后,以书面形式在物业管理区域内公告。

第十一条 筹备组应当自组成之日起三十日内在物业所在地旗县级以上人民政府房地产行政主管部门指导下,组织业主召开首次业主大会会议,并通过业主公约、业主大会议事规则,选举产生业主委员会。

只有一个业主的,或者业主人数较少且经全体业主一致同意,决定不成立业主大会的,由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。

第十二条 业主在首次业主大会会议上的投票权按照以下标准确定:

(一)住宅物业,按建筑设计每套一票。

(二)非住宅物业按建筑面积分段累积计算:不足100平方米的,按房屋所有权证每证一票;101平方米至1000平方米的部分,每100平方米为一票;1001平方米至2000平方米的部分,每200平方米为一票;2001平方米至5000平方米的部分,每300平方米为一票;超过5000平方米的部分,每500平方米为一票。

业主在首次业主大会会议以后的业主大会会议上的投票权由业主大会议事规则确定。

第十三条 业主大会会议可以采取集体讨论的形式,也可以采取书面征求意见的形式;但应当有物业管理区域内持有二分之一以上投票权的业主参加。

业主应当参加业主大会会议。因故不能参加的,可以书面委托代理人参加。

第十四条 业主大会作出决定,必须经与会业主所持投票权二分之一以上通过。业主大会作出制定和修改业主公约、业主大会议事规则,选聘和解聘物业管理企业,专项维修资金使用和续筹方案的决定,必须经物业管理区域内全体业主所持投票权三分之二以上通过。

业主大会的决定对物业管理区域内的全体业主具有约束力。

第十五条 物业管理区域内业主人数较多的,可以按幢、单元、楼层等为单位,推选一名业主代表参加业主大会会议。

推选业主代表参加业主大会会议的,业主代表应当在参加业主大会会议三日前,就业主大会会议拟讨论的事项书面征求其所代表的业主意见。凡需投票表决的,业主的赞同、反对及弃权的具体票数经本人签字后,由业主代表在业主大会投票时如实反映。

业主代表因故不能参加业主大会会议的,其所代表的业主可以另外推选一名业主代表参加。

第十六条 业主大会会议分为定期会议和临时会议。

业主大会定期会议应当按照业主大会议事规则的规定由业主委员会组织召开。

有下列情形之一的,业主委员会应当及时组织召开业主大会临时会议:

(一)百分之二十以上的业主提议的;

(二)发生重大事故或者紧急事件需要及时处理的;

(三)业主大会议事规则或者业主公约规定的其他情况。

发生应当召开业主大会临时会议的情况,业主委员会不履行组织召开会议职责的,旗县级以上人民政府房地产行政主管部门应当责令业主委员会限期召开。

第十七条 业主委员会是业主大会的执行机构,应当依法履行职责。

业主委员会的人数由业主大会根据实际情况按照三人至九人的单数确定。

业主委员会应当在业主委员会委员中推选产生主任一人,副主任一人至二人。

业主委员会委员不得在本物业管理区域内的物业管理企业中兼职。

业主委员会应当自选举产生之日起三十日内,向物业所在地旗县级以上人民政府房地产行政主管部门备案。

第十八条 业主委员会委员应当符合下列条件:

(一)本物业管理区域内具有完全民事行为能力的业主;

(二)遵守有关法律、法规;

(三)遵守业主大会议事规则、业主公约,模范履行业主义务;

(四)热心公益事业,责任心强,公正廉洁,具有社会公信力;

(五)具有一定组织能力;

(六)具备必要的工作时间。

第十九条 经三分之一以上业主委员会委员提议或者业主委员会主任认为有必要的,应当及时召开业主委员会会议。

第二十条 业主委员会会议应当有过半数委员出席,作出决定必须经全体委员过半数同意。

业主委员会的决定应当以书面形式在物业管理区域内及时公告。

第二十一条 业主委员会应当协助物业管理企业,督促违反物业服务合同约定逾期不交纳物业服务费用的业主,限期交纳物业服务费用。

第二十二条 业主委员会任期届满两个月前,应当召开业主大会会议进行业主委员会的换届选举;逾期未换届的,房地产行政主管部门可以指派工作人员指导其换届工作。

原业主委员会应当在其任期届满之日起十日内,将其保管的档案资料、印章及其他属于业主大会所有的财物移交新一届业主委员会,并做好交接手续。

第二十三条 业主委员会委员有下列情形之一的,经业主大会会议通过,其业主委员会委员资格终止:

(一)因物业转让、灭失等原因不再是业主的;

(二)无故缺席业主委员会会议连续三次以上的;

(三)因疾病等原因丧失履行职责能力的;

(四)有犯罪行为的;

(五)以书面形式向业主大会提出辞呈的;

(六)拒不履行业主义务的;

(七)其他原因不宜担任业主委员会委员的。

第二十四条 因物业管理区域发生变更等原因导致业主大会解散的,在解散前,业主大会、业主委员会应当在旗县级以上人民政府房地产行政主管部门和街道办事处或者苏木乡级人民政府的指导监督下,做好业主共同财产清算和档案资料的移交工作。

第二十五条 业主大会、业主委员会应当配合公安机关,与居民委员会相互协作,共同做好维护物业管理区域内的社会治安等相关工作。

在物业管理区域内,业主大会、业主委员会应当积极配合相关居民委员会依法履行自治管理职责,支持居民委员会开展工作,并接受其指导和监督。

住宅小区的业主大会、业主委员会作出的决定,应当告知相关的居民委员会,并听取居民委员会的建议。

第二十六条 业主大会和业主委员会开展工作的经费由全体业主承担;经费的筹集、管理、使用由业主大会议事规则规定。

业主大会和业主委员会工作经费的使用情况应当定期以书面形式在物业管理区域内公告,接受业主监督。

第二十七条 业主委员会凭旗县级以上人民政府房地产行政主管部门的备案证明,依照有关法律、法规的规定刻制印章。

第二十八条 物业转让后,原业主应当在办理转让手续三十日内通知业主委员会和物业管理企业。

第三章 前期物业管理

第二十九条 在业主、业主大会选聘物业管理企业之前,建设单位选聘物业管理企业的,应当参照国家或者自治区制定的前期物业服务合同示范文本签订前期物业服务合同。

前期物业服务合同应当包括物业基本情况、双方的权利义务、服务内容、服务标准、服务费用和违约责任等。

第三十条 自治区提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则,通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业。

住宅物业的建设单位,必须通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业;投标人少于三个或者住宅规模小于2万平方米的,经物业所在地旗县级以上人民政府房地产行政主管部门批准,可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业管理企业。

第三十一条 前期物业管理招标分为公开招标和邀请招标。

招标人采取公开招标方式的,应当在公共媒体和国家及自治区指定的网站上发布招标公告。

招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的基本情况以及获取招标文件的办法等事项。

招标人采取邀请招标方式的,应当向三个以上物业管理企业发出投标邀请书,投标邀请书应当包含本条第三款规定的事项。

第三十二条 招标人应当在发布招标公告或者发出投标邀请书的十日前,提交以下材料报物业项目所在地旗县级以上人民政府房地产行政主管部门备案:

(一)与物业管理有关的物业项目开发建设的政府批件;

(二)招标公告或者投标邀请书;

(三)招标文件;

(四)法律、法规规定的其他材料。

第三十三条 通过招投标方式选聘物业管理企业的,招标人应当按照以下规定时限完成物业管理招投标工作:

(一)新建现售商品房项目应当在现售前三十日完成;

(二)预售商品房项目应当在取得《商品房预售许可证》之前完成;

(三)非出售的新建物业项目应当在交付使用前九十日完成。

第三十四条 前期物业服务合同可以约定期限。期限未满,业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同生效的,前期物业服务合同终止;期限已满,业主大会尚未成立的,原签约双方有一方不愿续约或者已入住业主百分之五十以上对原物业管理企业的服务不满意的,建设单位应当通过招投标方式重新选聘具有相应资质的物业管理企业。

第三十五条 物业管理企业承接物业时,应当对物业共用部位、共用设施设备进行查验。查验合格后,建设单位应当依法向物业管理企业移交有关资料。前期物业服务合同终止时,物业管理企业应当将有关资料移交给业主委员会。

第三十六条 建设单位应当按照规划,以不低于其开发建设规模千分之三的标准在物业管理区域内配置物业管理用房。物业管理用房包括业主委员会和物业管理企业的办公用房和经营用房。

物业管理用房应当作为房地产开发项目综合验收中物业管理落实情况的内容。

第四章 物业管理服务

第三十七条 从事物业管理活动的企业应当依法向旗县级以上工商行政管理部门办理注册登记手续,领取企业法人营业执照。

物业管理企业应当自领取企业法人营业执照之日起三十日内,向旗县级以上人民政府房地产行政主管部门申请核定资质等级。物业管理企业资质管理办法由自治区人民政府建设行政主管部门制定。

物业管理企业应当在核定的资质等级范围内从事物业管理活动;未领取资质等级证书的不得从事物业管理活动。

从事物业管理的人员应当按照国家有关规定,取得职业资格证书。

自治区外物业管理企业进入自治区从事物业管理活动的,应当持资质等级证书和有关证件到项目所在地旗县级以上人民政府房地产行政主管部门备案。

第三十八条 物业管理企业享有下列权利:

(一)依照物业服务合同和管理制度对物业实行管理;

(二)依照物业服务合同的约定收取物业服务费用;

(三)可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业,但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人;

(四)法律、法规规定和物业服务合同约定的其他权利。

第三十九条 物业管理企业应当履行下列义务:

(一)履行物业服务合同,执行物业管理行业规范和技术标准,依法经营;

(二)根据有关法律、法规和物业服务合同,结合实际情况,起草物业管理制度;

(三)接受业主和业主委员会的监督;

(四)接受有关行政管理部门的监督管理;

(五)定期公布物业服务费用和代管资金的使用情况;

(六)妥善保管物业有关资料;

(七)发现违反治安、环境保护、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为,应当及时制止,并向业主委员会和有关行政管理部门报告;

(八)法律、法规规定和物业服务合同约定的其他义务。

第四十条 业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业参照国家或者自治区制定的物业服务合同示范文本订立书面的物业服务合同。

物业服务合同包括下列内容:

(一)当事人和物业的基本情况;

(二)物业管理事项;

(三)物业服务质量;

(四)物业服务费用及其收缴方式;

(五)双方的权利义务;

(六)专项维修资金的管理与使用方式;

(七)物业管理用房的使用与维护;

(八)合同期限、合同终止和解除的约定;

(九)违约责任及解决纠纷的途径;

(十)双方约定的其他事项。

第四十一条 物业管理事项一般包括下列内容:

(一)物业共用部位的维护和管理;

(二)物业共用设施设备及其运行的维修和管理;

(三)物业管理区域内公共环境卫生和绿化管理;

(四)物业管理区域内安全、消防、交通等协助管理事项的服务;

(五)物业装饰装修管理服务;

(六)物业档案资料的管理;

(七)其他管理事项。

第四十二条 物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则,区别不同物业的性质和特点,由业主和物业管理企业按照国家和自治区的有关规定,在物业服务合同中约定。

物业管理企业可以根据业主的委托,提供物业服务合同约定以外的服务项目,服务报酬由双方约定。

第四十三条 物业管理区域内,供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位应当向最终用户收取有关费用。

任何单位不得强制物业管理企业代收前款费用,也不得因物业管理企业拒绝代收前款费用而停止提供服务。

物业管理企业接受委托代收本条第一款费用的,不得向业主收取手续费等额外费用。

第四十四条 物业管理企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时,物业管理企业在采取应急措施的同时,应当及时向有关行政管理部门报告,协助做好救助工作。

物业管理企业雇请保安人员的,应当遵守国家有关规定。保安人员在维护物业管理区域内的公共秩序时,应当履行职责,不得侵害公民的合法权益。

第四十五条 旗县级以上人民政府房地产行政主管部门应当及时处理业主、业主委员会、物业使用人和物业管理企业等当事人在物业管理活动中的投诉。

旗县级以上人民政府房地产行政主管部门受理投诉后,应当进行调查处理,并自受理投诉之日起十五日内答复投诉人。

投诉内容涉及其他行政管理部门职责范围的,受理部门应当自受理之日起五日内移送有关行政管理部门,并书面告知投诉人。

第五章 物业的使用与维护

第四十六条 物业管理区域内禁止下列行为:

(一)损坏房屋承重结构、主体结构和房屋外貌;

(二)改变按照规划建设的公共建筑和共用设施设备的用途;

(三)擅自占用、挖掘物业管理区域内的道路、场地;

(四)占用、损坏或者擅自移动物业的共用部位和共用设施设备;

(五)违章搭建;

(六)擅自设置摊点和集贸市场;

(七)随意倾倒垃圾、杂物,侵占和毁坏绿地;

(八)擅自在建筑物屋顶、外墙面上安装、放置、悬挂、张贴物品或者涂写、刻画;

(九)擅自在城市中的住宅小区内饲养畜禽;

(十)违反有关规定存放易燃、易爆、剧毒物品,排放有毒有害气体和废弃物,发出超过规定标准的噪音;

(十一)利用物业从事危害公共利益和侵害他人合法权益的活动;

(十二)法律、法规和业主公约禁止的其他行为。

第四十七条 供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位,应当依法承担物业管理区域内相关管线和设施设备维修、养护的责任。

前款规定的单位因维修、养护等需要,临时占用、挖掘道路、场地的,应当及时恢复原状。

第四十八条 住宅物业、住宅小区内的非住宅物业或者与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业的业主,应当按照国家有关规定交纳专项维修资金。

专项维修资金属业主所有,应当按幢设账、专户存储、核算到户,专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造,不得挪作他用。

专项维修资金的收取、管理和使用,按照国家和自治区的有关规定执行。

第六章 法律责任

第四十九条 违反本条例的规定,住宅物业的建设单位未通过招投标的方式选聘物业管理企业的,由旗县级以上人民政府房地产行政主管部门责令限期改正,给予警告,可以并处5万元以上10万元以下的罚款;未经批准,擅自采用协议方式选聘物业管理企业的,由旗县级以上人民政府房地产行政主管部门责令限期改正,给予警告,可以并处1万元以上5万元以下的罚款。

第五十条 违反本条例的规定,未取得资质证书从事物业管理的,由旗县级以上人民政府房地产行政主管部门没收违法所得,并处5万元以上20万元以下的罚款;给业主造成损失的,依法承担赔偿责任。

以欺骗手段取得资质证书的,依照本条第一款规定处罚,并由颁发资质证书的部门吊销资质证书。

第五十一条 违反本条例的规定,物业管理企业将一个物业管理区域内的全部物业管理一并委托给他人的,由旗县级以上人民政府房地产行政主管部门责令限期改正,处委托合同价款百分之三十以上百分之五十以下的罚款;情节严重的,由颁发资质证书的部门吊销资质证书。委托所得收益,用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护,剩余部分按照业主大会的决定使用;给业主造成损失的,依法承担赔偿责任。

第五十二条 物业管理企业未能履行物业服务合同的约定,导致业主人身、财产安全受到损害的,应当依法承担相应的法律责任。

第五十三条 违反本条例的规定,挪用专项维修资金的,由旗县级以上人民政府房地产行政主管部门追回挪用的专项维修资金,给予警告,没收违法所得,可以并处挪用数额二倍以下的罚款;物业管理企业挪用专项维修资金,情节严重的,并由颁发资质证书的部门吊销资质证书;构成犯罪的,依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

第五十四条 违反本条例的规定,建设单位在物业管理区域内不按照规定配置必要的物业管理用房的,由旗县级以上人民政府房地产行政主管部门责令限期改正,给予警告,没收违法所得,并处10万元以上50万元以下的罚款。

第五十五条 违反本条例第四十六条第(五)、(七)、(八)项规定的,由旗县级以上人民政府房地产行政主管部门或者有关行政管理部门给予警告,责令限期改正,恢复原状;逾期未改正的,可以并处100元以上2000元以下的罚款;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任;违反该条其他规定的,由有关行政管理部门按照有关法律、法规的规定处罚。

第五十六条 违反物业服务合同约定,业主逾期不交纳物业服务费用,经业主委员会督促其限期交纳仍不交纳的,物业管理企业可以向人民法院起诉。

第五十七条 旗县级以上人民政府房地产行政主管部门或者其他有关行政管理部门及其工作人员违反本条例的规定,有下列行为之一的,由有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)对未达到资质条件的企业核发资质等级证书或者对符合条件的企业应当审批而未在规定时限内审批的;

(二)利用职务上的便利,收受他人财物或者其他好处的;

(三)不依法履行监督管理职责,或者发现违法行为不予查处的;

(四)未按规定受理物业管理投诉,造成严重后果的;

(五)违反本条例的其他行为。

第七章 附则

第五十八条 本条例下列用语的含义是:

(一)物业是指房屋及与之配套的设施、设备和相关场地等;

(二)物业管理是指业主通过选聘物业管理企业,由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护相关区域内的环境卫生和公共秩序的活动;

(三)物业使用人是指物业的承租人和实际使用物业的其他人;

(四)房屋承重结构是指房屋的基础、楼板、屋顶、梁、柱、承重墙体等;

(五)共用部位是指业主共同使用的楼梯间、水泵间、电表间、电梯间、电话分线间、电梯机房、走廊通道、门厅、传达室、内天井以及房屋承重结构、外墙面、走廊墙等部位;

(六)共用设施设备是指业主共同使用的上下水管道、落水管、照明灯具、垃圾通道、天线、水箱、水泵、电梯、避雷装置、消防设施以及道路、窨井、化粪池、垃圾废物储存设施、绿化地等。

第五十九条 本条例自2003年12月1日起施行。



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刑法基本原则的困惑与解读

广西政法管理干部学院 欧锦雄

[内容摘要]刑法基本原则属于法律规范范畴,它仅是指导和制约刑事司法工作的原则,而不是指导和制约刑法立法工作的原则。罪刑法定主义等刑法基本主义属于理论范畴,刑法基本主义才是指导刑法立法工作的理论规则。刑法基本原则并非都应不折不扣地绝对执行,刑法基本原则也存在着例外规定。“贯穿于全部刑法”不应作为刑法基本原则的确立标准之一。文章最后提出了两个立法建议:(1)建立完善的刑法基本原则体系,(2)增加刑法基本原则的例外规定。
关键词:刑法 原则 主义 确立标准 例外规定 法律规范 理论规则

一、问题的提出
2006年3月,广东省江门市中级人民法院对震惊中国金融界的广东开平大案作出判决:中国银行开平支行前行长余振东犯贪污罪,判处有期徒刑11年,犯挪用公款罪,判处有期徒刑10年,按数罪并罚,判决执行有期徒刑12年。在本案里,余振东贪污金额达6亿多元人民币,挪用公款达13亿多元人民币,他之所以仅被判处区区12年有期徒刑,是因为中国政府有关部门和美国政府有关部门达成了有关协议。该协议产生的基本过程是这样:余振东逃往美国后被美国司法当局以涉嫌欺骗手段获取签证罪逮捕,并被内华达州法院以非法入境、非法移民及洗钱罪判处144个月监禁。由于中美之间没有签有遣返条约,也未参加关于贪污、挪用公款罪遣返的国际公约,美方不存在将余振东交给中国政府的国际义务。为了能抓拿余振东归国审判,经中国政府有关部门与美国政府相关部门协商,美方同意将余振东按难民遣返程序遣返回中国(这不是引渡——笔者注),同时,中国政府对余振东回国后涉及的有关刑罚及权利和待遇问题出具了正式书面承诺:中华人民共和国审判机关判处余振东不超过12年的有期徒刑。①
余振东贪污、挪用公款的涉案金额数以亿计,按我国现行刑法关于贪污罪和挪用公款罪的有关规定,其罪该判死刑或至少判无期徒刑,但是,该案涉及政府的承诺而得以从轻判决,这一判决违反《刑法》第3条罪刑法定原则的前段规定,即“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”;余振东贪污、挪用公款的数额惊人巨大,其罪行的重大与其被判的12年有期徒刑显然不相称,这一判决又违背了罪责刑相适应原则;在我国,许多犯罪分子贪污了几十万元或几百万元被判死刑,而余振东贪污数额超过亿元,但因有中国政府有关部门对美国政府有关部门的承诺而仅被判处12年有期徒刑,这明显地违反了适用刑法人人平等原则。综上所述,余振东案的判决违反了刑法的三个基本原则,其判决的合法性值得质疑。虽然如此,但是,从法理上说,司法机关对这一案件的处理过程和审判结果具有合理性。因为我国与美国之间并无引渡或遣返条约,也未参加有关对贪污、挪用公款犯罪遣返或引渡的国际公约,如果我国要惩罚余振东,就不得不作出妥协。
中国与加拿大于2001年就开始通过外交等途径谈判讨论特大走私犯赖昌星遣返中国审判的可能性,假若赖昌星被遣返中国审判,可能将遇到与余振东案类似的问题,即判决的结果违反刑法基本原则与处理过程和审判结果具有合理性的矛盾问题。
余振东案引发了笔者对刑法基本原则的重新思考,并使笔者产生了困惑:刑法基本原则是否应不折不扣地绝对执行?是否允许存在例外规定?除此之外,笔者对刑法基本原则的其他问题也进行了深思,并产生了更多的困惑,例如,刑法基本原则是理论范畴?还是规范范畴?刑法基本原则确定的标准是什么?刑法基本原则是否是立法和司法均应遵循的原则?等等。在思考过程中,笔者觉得人们对刑法基本原则的诸多问题产生了误读,同时,发现我国现行刑法所规定的基本原则在立法上存在着重大缺陷,因此,笔者认为,有必要对刑法基本原则进行重新研究。
二、刑法基本原则的困惑
依通说,刑法基本原则是指刑法这个部门法所特有的、贯穿全部刑法并指导和制约刑事立法和刑事司法工作的准则。判断是否是刑法基本原则的基本标准是:1、它必须是刑法所特有的,而不是其他部门法所共有的。2、它必须是贯穿于全部刑法的,而不是局部性的具体原则。此外,从前述概念还可推断出第3个标准,即:它是具有指导和制约刑事立法和刑事司法工作的准则。只有全部符合上述三个标准的原则才可成为刑法的基本原则。人们还普遍认为,刑法基本原则包括罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则。但是,也有学者认为,刑法基本原则除了上述三个基本原则以外,罪责自负原则、主客观相统一原则、惩罚和教育相结合原则也属于我国刑法的基本原则。②在研究刑法基本原则过程中,笔者产生了诸多困惑:
(一)刑法基本原则是理论范畴,还是规范范畴?
我国刑法学界的许多学者在论述我国刑法基本原则时认为,罪刑法定原则即罪刑法定主义,罪刑相适应原则即罪刑等价主义,但是,从字义说,“原则”和“主义”是两个截然不同的概念。就“原则”而言,“原”是指最初的、开始的,或原来、本来。③“则” 是指规范或规则。④合二为一后,“原则”的意思应是最根本的宏观性规范。就“主义”而言,它是指人们对于自然界、社会以及学术、文艺等问题所持的有系统的理论与主张。⑤若仅从字义分析,原则是指一种规范,主义是一种理论,因此,刑法学界将“原则”等同于“主义”的做法令人困惑:刑法基本原则究竟是规范范畴?还是理论范畴?
(二)刑法基本原则必须是刑法所特有的,而不是所有部门法所共有的原则?
我国刑法学界认为,确立刑法基本原则的标准之一是,它必须是刑法所特有的,而不是与其他部门法所共有的。法律面前人人平等原则是法的一般原则,这一原则是各部门法所共有的。我国民事诉讼法、刑事诉讼法对这一原则在文字上作了处理后作为其基本原则。同样,我国现行刑法也明确规定,适用刑法人人平等原则为刑法基本原则,这实际上是将法的一般原则“法律面前人人平等原则”作了文字处理后作为其基本原则。从外国刑法立法例看,有些国家也将法的一般原则作了适当的文字处理后作为其刑法的基本原则的,例如,《俄罗斯联邦刑法典》第4条将“公民在法律面前一律平等的原则”作为其刑法基本原则。⑥既然如此,确立刑法基本原则时还能以“刑法所特有而不是与其他部门法所共有”作为刑法基本原则的确立标准之一吗?
(三)刑法基本原则必须是贯穿于全部刑法的原则吗?
依通说,能够成为刑法基本原则的原则必须是贯穿于全部刑法的原则。若以此为标准,罪责刑相适应原则也不是刑法基本原则,因为,这一原则无法贯穿于追诉时效领域、以及刑罚执行制度的假释、减刑等领域,严格地说,这也仅是一个量刑适用原则。
我们知道,我国民法的基本原则包括民事主体地位平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、合法原则等。我国婚姻法的基本原则包括:婚姻自由原则、一夫一妻原则、男女平等原则、保护妇女、儿童和老人合法权益原则、计划生育原则等。在这些基本原则里,并非每一个原则均是贯穿全部民法或全部婚姻法的原则。同样,我国的刑事诉讼法、民事诉讼法、行政法等法律的所有基本原则也并非都是贯彻于这些法律的全部的原则,这些基本原则大多数是这些法律中某些方面的重要原则。既然其他法律也未将“贯穿法律的全部”作为其基本原则的标准之一,为何仅刑法的基本原则有此要求呢?
从其他国家的刑法立法例看,“贯穿于全部刑法”也不是其刑法基本原则的确立标准之一,例如,《俄罗斯联邦刑法典》除了规定法制原则(即罪刑法定原则)、公民在法律面前一律平等的原则、公正原则(近似我国的罪责刑相适应原则)外,还规定了罪过原则、人道原则为其基本原则。⑦因此,我国刑法学界将“贯穿于全部刑法”作为刑法基本原则的标准之一同样是令人困惑的?
(四)刑法基本原则是否是刑法立法和刑事司法工作均应遵循的原则呢?
人们在阐释刑法基本原则时,一般都认为,刑法基本原则是指导和制约刑法立法和刑事司法工作的原则。如果我们将“原则”等同于“主义”,将刑法基本原则看成是理论范畴,那么,以刑法基本原则的理论内容去指导刑法立法和刑事司法工作是正确的。但是,其理论内容属于法理层次的东西,并无强制力,若人们不遵循,司法机关也不能采取强制措施。假若我们将“原则”看成是“规范”,将刑法基本原则作为法律规范范畴,那么,刑法基本原则对刑事司法工作肯定具有指导和制约的作用,但是,由于制定刑法典之前刑法基本原则尚未存在,我们怎能说刑法基本原则对刑法立法工作具有指导和制约作用呢?
(五)刑法基本原则是否应不折不扣地绝对执行?刑法基本原则可否有例外规定?
当我们将刑法基本原则作为法律规范范畴时,我们普遍认为,刑法的适用和解释都必须严格遵循刑法基本原则。但是,我们发现,在司法实践中,对于一些刑事案件,如果完全都遵循刑法基本原则,那么,我们将无法抓拿犯罪分子予以处理或出现其他难题或负面影响,例如,在余振东案里,如果我国司法机关一定要严格遵循刑法基本原则处理该案,就无法抓拿余振东或失信于国际社会。既然在有些情况下违背刑法基本原则也有合理性,那么,刑法基本原则是否还应不折不扣地绝对执行呢?刑法基本原则可否有例外规定呢?
三、刑法基本原则的解读
刑法基本原则问题是刑法中一个具有全局性、根本性的问题。只有准确地理解刑法基本原则的真谛,才能更好地惩罚犯罪、保护人民,才能更好地保障人权和维护社会秩序。为此,笔者尝试对前面所提到的对刑法基本原则的种种困惑予以解析,以期科学地掌握刑法基本原则的内涵。
(一)刑法基本原则是刑法里的宏观性法律规范
笔者认为,刑法基本原则是法律规范范畴,而不是理论范畴。它是明文规定于刑法中的宏观性规范,这种规范是刑法里具有根本性影响的重要法律规范,它指导和制约着刑事司法工作。既然刑法基本原则是法律规范,司法机关在适用刑法或解释刑法时就必须严格遵循这些原则,除非法律另有特殊规定。
一些刑法学者将“原则”等同于“主义”,这是错误的。罪刑法定原则与罪刑法定主义分属两个不同范畴,同样,罪刑相适应原则和罪刑等价主义也分属两个不同的范畴。具体而言,罪刑法定原则和罪刑相适应原则属于法律规范范畴,而罪刑法定主义和罪刑等价主义则属于理论范畴。归纳而言,刑法基本原则属于法律规范范畴,罪刑法定主义等刑法基本主义属于理论范畴。由于刑法基本原则属于法律规范,因此,它同样可能存在立法缺陷的问题。由于各国国情不同,各国所确立的刑法基本原则体系可能不同,对同一基本原则的规定也可能不尽相同。刑法基本主义属于理论的主张和见解,对于某一个刑法基本主义,不同学者的理解不一定是完全一致的,只有科学的刑法基本主义才能指导人们制定出科学的刑法基本原则,才能指导司法机关准确地适用刑法。
因为刑法基本原则是法律规范,刑法基本主义是理论主张,因此,刑法某一基本原则和其相对应的某一基本主义(例如,罪刑法定原则和罪刑法定主义)在内涵上也可能不是完全一致的。例如,从理论上说,罪刑法定主义的具体内容有:什么是犯罪,有哪些犯罪,各种犯罪的构成要件是什么,都应由法律明文规定;有哪些刑种,各种刑种如何适用,以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等也都应由法律明文规定。简而言之,它包括罪之法定和刑之法定。罪刑法定主义指导着刑法立法工作。而罪刑法定原则是指导和制约着刑事司法的工作原则,它明文规定在我国现行刑法第3条,从第3条规定看,罪刑法定原则包括两方面内容:一是定罪量刑依刑法规定,二是法无明文规定不得定罪处刑。在这里,罪刑法定原则也可读为:定罪量刑依刑法规定和法无明文规定不得定罪处刑原则。由此可见,罪刑法定主义和罪刑法定原则在内涵上是不完全一致的。
(二)各部门法所共有的法的一般原则在赋予刑法特有内涵后可内化为刑法的基本原则
刑法基本原则是具有指导和制约司法工作的法律规范。各部门法所共有的法的一般原则往往需要在各部门法中重复明文规定并赋予特有内容才能更好地发挥作用,同时,立法法也未规定法的一般原则不能作为各部门法的基本原则。既然如此,我国刑法学界将“必须是刑法所特有的,而不是其他部门法所共有的”作为刑法基本原则的必备标准,这是否科学呢?
笔者认为,法的一般原则在赋予部门法特有的内涵后而形成的原则也可成为该部门法的基本原则,由于这种基本原则已赋予了该部门法的特有内容,因此,它们已内化为该部门法的特有原则。在《刑法》里,现行刑法第3条前段“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”是“依法治国”(即法治原则)这一法的一般原则在刑法上的具体表现,它实际上是将“依法治国”这一法的一般原则赋予刑法特有的内涵而形成的刑法基本原则,同样,适用刑法人人平等原则也是法的一般原则——“公民在法律面前人人平等原则”在刑法上的体现,它实际上也是将“公民在法律面前人人平等原则”这一法的一般原则赋予刑法内容后而内化为刑法特有的基本原则。综上所述,笔者认为,刑法学界将“必须是刑法所特有的,而不是其他部门法所共有的”作为刑法的必备标准也是合理的。
其实,许多部门法也将法律面前人人平等原则赋予其特有内涵后作为其基本原则,这说明根据各部门实际情况将一些重要的法的一般原则在部门法里内化为其基本原则予以规定,是具有一定立法价值的。
(三)未贯穿于全部刑法但是对刑法具有重大影响的局部性原则也可成为刑法基本原则
通说认为,可成为刑法基本原则的原则必须是贯穿全部刑法的原则,换言之,它必须是指导和制约刑法每一部分、每一制度的原则。对此,笔者不以为然。笔者认为,刑法基本原则是对刑法的适用和解释具有指导和制约作用的重大原则,即使是局部性原则,也可能成为刑法基本原则,只要它对刑法的适用和解释具有重大的指导和制约作用。刑法各基本原则并不是孤立地单独起作用,刑法各基本原则作为一个体系、一个整体对刑法的适用和解释起着全局性、根本性的影响。罪责刑相适应原则并没有贯穿于追诉时效领域以及假释、喊刑领域,是一个量刑适用原则、一个局部性原则,但是,它同样可成为刑法的基本原则,它和罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则构成了刑法基本原则体系,共同对刑法的适用和解释起到宏观的、根本性的指导和制约作用。
纵观各部门法,笔者无法找到一个部门法,其所规定的每个原则均是贯穿于该部门法始终的。
综上所述,笔者认为,“贯穿于全部刑法”不是刑法基本原则的必备标准。
(四)刑法基本原则仅是指导和制约刑事司法工作的原则,它不是指导和制约刑法立法工作的原则。
关于刑法基本原则是否是指导和制约刑法立法和刑事司法工作的原则的问题,笔者的基本观点是,刑法基本原则和刑法基本主义是两个不同层面的范畴,刑法基本原则是宏观性的法律规范,刑法基本主义是理论范畴,是宏观性的理论规则。刑法基本原则是在刑法基本主义指导下通过立法程序制定出来的,刑法基本主义是刑法基本原则的理论依据,例如,罪刑法定原则是罪刑法定主义指导下而制定出来的法律规范,罪刑法定主义是罪刑法定原则的理论依据。罪刑法定主义不但指导着罪刑法定原则的制定,而且指导着整个刑法典的制定,当刑法典在实施过程中发现了立法缺陷,也应在罪刑法定主义指导下进行修改和补充。可见,指导刑法立法工作的是刑法的基本主义。
刑法基本原则是在刑法基本主义指导下制定出来的法律规范,它作为刑法典的一部分,与刑法典同时诞生,因此,刑法基本原则不可能指导和制约刑法典的立法工作。当刑法典存在缺陷,需要修改和补充时,应由科学的刑法基本主义来指导修改和补充,而不能在刑法基本原则指导下修改和补充,因为刑法基本原则属于法律规范,其本身同样可能存在缺陷,而且作为法律规范的刑法基本原则,其本身还需理论的阐释,当然,在对刑法典进行修改和补充时,除了在刑法基本主义指导下修改和补充外,还应考虑刑法基本原则的规定。
笔者认为,刑法基本原则主要是为了指导和制约刑事司法工作而制定的原则,同时,它们也是犯罪嫌疑人、被告人和其他公民、单位抗辩或质询司法机关的法律原则。由于刑法基本原则是法律规范,因此,司法机关在适用和解释刑法时应严格遵循它们,除非有例外规定。
在刑法学界,有学者提出,我国的刑法基本原则,除了刑法明文规定的罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则外,还应包括罪责自负原则、主客观相统一原则等。笔者认为,由于罪责自负原则和主客观相统一原则等没有在刑法上明文规定,因此,这仅是一种理论主张,它们不是刑法的基本原则。
(五)并非所有的刑法基本原则均应绝对地、不折不扣地执行,刑法基本原则存在着例外规定
刑法基本原则应否绝对地、不折不扣地执行?可否有例外规定?这是一个被刑法学界所忽略的问题。笔者认为,刑法基本原则是一种宏观性的法律规范,在一般情况下均应严格执行,但是,在法律社会里,由于政治、经济、文化、外交等形势的变化发展以及刑法适用对象复杂多样,因此,刑法在制定之时既要考虑普遍性,也要考虑特殊性。在建立科学的刑法时,立法者必须考虑刑法内在的各个制度、各项原则和各条条文的合理配置,让各方面楔合,以更好地发挥刑法的效用。正因如此,我国刑法基本原则存在例外规定。
刑法基本原则的例外规定有两种情形,一种是刑法典里有独立的条文予以专门规定,例如,《刑法》第11条规定“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决”,这一规定是与适用刑法人人平等原则相冲突的例外规定。此外,《刑法》里关于自首、立功和累犯的规定属于刑罚个别化的情况,这些规定是与罪责刑相适应原则相抵触的例外规定。至于《刑法》第十二条有关溯及力的规定以及追诉时效的有关规定是否涉及刑法基本原则例外规定的问题,这有待于进一步研究。
另一种情形是其他涉及有刑罚内容的法律(例如,宪法和各有关部门法)的例外规定。
我国《刑法》第101条规定“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律,但是,其他法律有特别规定的除外”。根据这一规定,其他法律可以作出一些有别于刑法总则的例外规定,其中,包括制定有别于刑法基本原则的特别规定,当然,这些特别规定必须经国家最高立法机关依法定程序批准。这些例外规定主要有:

上海市外滩风景区综合管理暂行规定

上海市人民政府


上海市外滩风景区综合管理暂行规定
上海市人民政府


(1995年12月19日上海市人民政府批准)


第一条 为了加强本市外滩风景区的管理,维护外滩风景区的正常秩序和良好的游览观光环境,根据有关法律、法规,制定本规定。
第二条 本规定所称外滩风景区,是指东起黄浦江防汛墙、西至中山东一路和中山东二路东侧人行道、南起新开河、北至苏州河南岸范围内的公共区域。
第三条 凡进入外滩风景区的单位和个人(包括外滩风景区内的单位及所属人员,下同),应当遵守本规定。
第四条 黄浦区人民政府统一实施外滩风景区治安、交通、环境卫生、绿化、商业经营、市容景观等公共事务的综合管理。黄浦区人民政府所属的外滩风景区管理办公室,具体负责外滩风景区各类公共事务管理的组织和协调工作。
各有关行政管理部门应当按照各自职责,做好外滩风景区治安、交通、环境卫生、绿化、商业经营、市容景观等的管理工作。
第五条 进入外滩风景区的单位和个人应当严格遵守治安管理的有关规定,自觉维护公共秩序、公共安全和社会管理秩序。
第六条 进入外滩风景区的单位和个人应当自觉维护外滩风景区的公共环境卫生,保持外滩风景区的环境整洁。
外滩风景区内禁止下列违反环境卫生管理规定的行为:
(一)随地吐痰、便溺;
(二)乱扔、乱倒废弃物;
(三)吊挂、晾晒物品;
(四)其他有碍环境卫生的行为。
第七条 进入外滩风景区的单位和个人应当自觉爱护绿化,保护各类绿化设施。
外滩风景区内禁止下列破坏绿化的行为:
(一)擅自占用绿地或者改变绿地用途;
(二)挖掘、折损或者刻划树木;
(三)采摘花卉;
(四)在绿地内堆放杂物、挖坑取土或者倚树搭棚;
(五)践踏花坛或者封闭的绿地、草坪;
(六)其他破坏绿化或者绿化设施的行为。
第八条 进入外滩风景区的单位和个人应当自觉维护市政公用设施和其他公共设施的完好。
外滩风景区内禁止下列损毁市政公用设施和其他公共设施的行为:
(一)在建筑物、构筑物、雕塑等公共设施上涂写、刻划或者擅自悬挂、张贴宣传品;
(二)损坏外滩防汛墙、黄浦江堤隔离护栏以及废物箱、公用电话亭、路灯和其他照明设施;
(三)毁坏、污损路牌、喷水设施、公告栏和画廊;
(四)其他损毁公共设施的行为。
第九条 进入外滩防汛墙空厢车库停放的车辆,应当按照指定的车道减速慢行。除下列车辆外,其他任何车辆不得擅自进入外滩风景区:
(一)非经营性残疾人专用车辆;
(二)正在执行任务的特种车辆;
(三)其他经公安交通管理部门或者外滩风景区管理办公室批准进入的车辆。
第十条 外滩风景区内禁止下列活动:
(一)擅自搭建、堆物;
(二)无证设摊经营或者兜售物品;
(三)随地躺卧、露宿;
(四)携犬进出;
(五)杂耍卖艺,流浪乞讨;
(六)发出严重干扰他人的噪声;
(七)其他有碍观瞻或者妨碍他人游览观光的活动。
第十一条 外滩风景区内商业经营项目的开发和布局,应当服从外滩风景区的游览、观光功能,并严格实行总量控制。
在外滩风景区内从事商业经营活动,应当征得外滩风景区管理办公室的同意,并按照规定报工商行政管理部门和其他有关部门批准。
第十二条 在外滩风景区内举办社会公共活动,应当根据《上海市人民政府办公厅关于加强本市大型活动组织管理的通知》的规定,报市人民政府办公厅批准,或者报黄浦区人民政府批准后向市人民政府办公厅备案。
在外滩风景区内举行集会、游行、示威活动,应当按照规定报市人民政府批准。
第十三条 在外滩风景区内从事下列活动,应当按照规定报有关部门批准后,向外滩风景区管理办公室备案:
(一)悬挂、张贴宣传品;
(二)因建设、修缮、养护等需要进行施工作业;
(三)因公共利益需要设置公共服务设施。
第十四条 外滩风景区内经批准设置的户外广告、霓虹灯、遮阳棚、招牌、画廊、公告栏等公共设施,应当由设置单位定期进行清洗、保养和更新,保持其整洁、完好。

各有关单位在外滩风景区内对市政公用设施和其他公共设施进行维修、养护作业时,应当自觉遵守有关规定,文明施工,保证环境整洁、道路畅通和游客安全。
第十五条 对违反本规定的行为,由各有关行政管理部门按照各自的职责,责令其限期改正,并可按照相关法律、法规和规章的规定,给予行政处罚。
第十六条 本规定的具体应用问题,由黄浦区人民政府负责解释。
第十七条 本规定自发布之日起施行。



1995年12月19日