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中国证券监督管理委员会关于认真贯彻《证券、期货投资咨询管理暂行办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 01:43:48  浏览:9172   来源:法律资料网
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中国证券监督管理委员会关于认真贯彻《证券、期货投资咨询管理暂行办法》的通知

中国证券监督管理委员会


中国证券监督管理委员会关于认真贯彻《证券、期货投资咨询管理暂行办法》的通知
中国证券监督管理委员会


(1999年12月21日发布的证监法律字[1999]3号规定本文失效)


《证券、期货投资咨询管理暂行办法》(以下简称《办法》)已于近日发布。为更好地贯彻落实《办法》,做好清理审核工作,现就有关问题通知如下:
一、实施步骤及时间安排
清理审核工作分两个阶段进行。第一阶段为清理、初审阶段。各地证管办(证监会)应严格按照《办法》的规定,对所辖行政区域内现有从事证券、期货投资咨询业务的机构及其咨询人员进行清理;从中国证监会关于受理证券、期货投资咨询业务资格申请的公告发布之日起,各地证管
办(证监会)即可对申请继续从业的机构及人员的申报材料进行受理、初审,并于1998年2月28日前将清理工作报告、初审通过的机构与人员的申报材料以及初审意见(盖章)一式三份报中国证监会信息监管部。
未经授权地区的清理、初审工作由当地证券期货管理部门负责组织。
第二阶段为复审阶段。我会对地方证管办(证监会)上报的初审材料进行复审,从1998年3月中旬起,分批对符合条件的机构,颁发从事证券、期货投资咨询业务许可证;对符合条件的人员,颁发从事证券、期货投资咨询业务的执业证书。对获得业务许可证的机构以及获得执业证
书的人员,中国证监会将在指定报刊上予以公布。
二、清理的范围与原则
(一)清理范围:从事《办法》第二条规定的证券、期货投资咨询活动的机构及人员,包括:
1.从事证券、期货投资咨询活动的专营及兼营机构及其咨询人员;
2.通过计算机网络系统提供证券、期货投资咨询服务的信息公司、软件公司及其咨询人员;
3.超出本机构营业范围和营业时间从事证券、期货投资咨询业务的证券经营机构和期货经纪机构及其咨询人员等。
(二)审核原则:
1.优先考虑内部管理严格、服务质量较高、没有受过中国证监会处理的专业咨询机构。
2.清理阶段暂不受理1997年12月31日以后注册成立的机构的申请。
3.对于咨询人员此次申请执业资格,考虑到目前的实际情况,可暂不要求其提供通过从业资格考试的证明文件,但除应具备《办法》第十三条第(一)至(五)项条件外,还应具备如下条件:
(1)1997年12月31日咨询机构在册的咨询人员;
(2)具有三年或三年以上从事证券、期货业务的经历;
(3)在所提供的市场咨询意见中,没有因过激言词以及误导市场的行为而受到中国证监会的处理;
(4)公开发表或向客户提供的研究成果在五万字以上;
(5)如仅具有大专学历,则需同时具备五年以上的证券、期货投资咨询从业经历。
1999年年检时,将对咨询人员的执业资格,根据其从业资格考试结果进行重新审定(证券、期货投资咨询人员的从业资格考试我会将另行布置)。
4.各地证管办(证监会)对咨询机构及其人员的监管依照属地管辖原则进行。咨询机构在异地设立的具有法人资格的分支机构,由所在地证管办(证监会)依《办法》规定的程序进行初审;在异地设立的不具有法人资格的分支机构,此次清理、初审工作由机构注册地证管办(证监会
)负责,并将最终结果通报该分支机构所在地证管办(证监会)。
三、地方证管办(证监会)应切实加强对咨询机构和人员的指导和日常监管,对违规行为要严肃查处
自《办法》生效之日起,任何未取得业务许可证的机构和未取得执业证书的个人,均不得从事《办法》第二条所列各种形式证券、期货投资咨询业务;任何机构和个人如果违反此要求,地方证管办(证监会)应根据《办法》的规定及我会的授权,负责查处本行政区域内的违规行为,监
督受到行政处罚的机构和个人执行处罚决定,并报我会备案。
各地证管办(证监会)要设立举报电话,及时受理群众的投诉。
各地证管办(证监会)要高度重视此项工作,切实加强领导,并结合本地区的实际情况,认真组织落实,要坚持标准,做好清理和初审工作。各地证管办(证监会)要及时总结经验,并将情况及时通报我会。

附件:申请证券、期货投资咨询从业及执业资格报送材料格式
为做好证券期货投资咨询从业及执业资格申报材料的审核工作,根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》的规定,现对向中国证监会申报材料的格式提出如下要求:
一、申报材料的纸张、封面及份数
(一)纸张
采用幅面为209×295毫米规格的纸张(相当于A4纸张规格)
(二)封面
1.标有“申请证券期货投资咨询从业及执业资格报送材料”字样;
2.申请机构名称;
3.申报时间;
4.地方证券管理部门初审批准时间;
5.中国证监会批准时间。
(三)份数
申报材料一式三份,其中一份为正本。
二、申报材料目录
第一章 地方证券管理部门的初审批准文件
1-1 地方证券管理部门初审批准机构及人员申请从事证券期货投资咨询业务的文件
第二章 咨询机构的申请文件
2-1 申请从事证券期货投资咨询业务的报告
2-2 证券期货投资咨询机构从业资格申请表
2-3 证券期货投资咨询机构企业法人营业执照(复印件)
2-4 证券期货投资咨询机构公司章程
2-5 证券期货投资咨询机构的内部管理制度
2-6 业务场所租赁使用或产权归属证明文件(复印件)
2-7 由具有证券从业资格的注册会计师提供的验资报告
2-8 咨询机构最近半年的业务报告
2-9 代表本机构业务水平的咨询报告、研究成果三种
第三章 咨询人员的申请材料
3-1 证券期货投资咨询人员从业及执业资格申请表
3-2 身份证明(复印件)
3-3 学历证明(复印件)
3-4 所在单位或户口所在地街道办事处出具的以往表现证明
3-5 咨询人员公开发表的文章和出版的专著
3-6 三张近期免冠两寸照片



1998年1月21日
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湖南省高速公路条例

湖南省人大常委会


湖南省高速公路条例

(2011年5月27日湖南省第十一届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过)



湖南省第十一届人民代表大会常务委员会公告第52号


《湖南省高速公路条例》于2011年5月27日经湖南省第十一届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过,现予公布,自2011年10月1日起施行。

湖南省人民代表大会常务委员会

2011年5月27日



第一章 总 则

第二章 规划与建设第三章 养 护第四章 经营与服务第五章 路政管理与交通

安全管理第六章 法律责任第七章 附 则

第一条 为加强高速公路建设和管理,保障高速公路的建设质量、高效运营和安全畅通,根据《中华人民共和国公路法》和其他有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。

第二条 在本省行政区域内从事高速公路的规划、建设、养护、使用、经营和管理,适用本条例。

第三条 省人民政府交通运输主管部门主管全省高速公路工作,其所属的高速公路管理机构负责相关具体工作。

省人民政府公安、国土资源、财政、税务、价格、审计等主管部门和其他有关部门以及高速公路沿线各级人民政府依照各自职责,做好高速公路的相关工作。

第四条 任何单位和个人都有爱护高速公路及高速公路附属设施的义务,不得破坏、损坏或者非法占用高速公路、高速公路用地及高速公路附属设施,不得在高速公路上非法设卡、收费、罚款和拦截、检查车辆。

第五条 高速公路管理机构、公安机关高速公路交通管理机构和高速公路沿线所在地县级以上人民政府应当制定高速公路突发事件应急预案。高速公路经营管理者应当根据相关的应急预案,组建应急队伍,并定期组织应急演练。

第二章 规划与建设

第六条 高速公路规划与建设应当遵守相关法律法规,节约用地,保护耕地、文物古迹和生态环境。

第七条 本省高速公路规划应当根据国家高速公路网规划以及本省国民经济和社会发展的需要科学编制,符合土地利用总体规划和城乡规划,并与其他方式的交通运输发展规划相协调。

本省高速公路规划由省人民政府交通运输主管部门会同有关部门并商高速公路沿线设区的市、自治州人民政府编制,经省人民政府批准后报国务院交通运输主管部门备案,并向社会公布。高速公路规划的修改,应当按照编制程序报批。

第八条 编制高速公路建设计划、确定高速公路建设项目应当以高速公路规划为依据。

第九条 高速公路建设应当遵循基本建设程序,执行国家规定的工程设计、施工和监理规范以及技术标准,保证合理设计施工周期,确保工程质量。本省高速公路初步设计应当经省人民政府交通运输主管部门审查批准后实施。

高速公路建设项目应当按照国家有关规定实行招标投标制度、项目法人负责制度、工程监理制度。

第十条 高速公路建设可以采取政府投资、社会投资等方式筹集资金。

鼓励、引导国内外经济组织按照特许经营的方式,依法投资建设高速公路。投资者的合法权益受法律保护。

高速公路特许经营项目应当依法采取招标投标方式选定投资经营者;需要转让高速公路特许经营权的,应当经省人民政府批准。

第十一条 高速公路服务区应当按照国家有关标准统筹规划、合理布局和建设。

高速公路服务区应当建设下列基本设施:

(一)短暂休息区、停车场、饮用水供应点、厕所等公共设施;

(二)加油、购物、住宿、饮食、汽车维修等设施;

(三)绿化、水土保持、夜间照明、给排水、污水处理、备用电源等设施。

第十二条 高速公路通信、监控、收费系统和超限运输检测、交通量观测、路政管理、交通安全管理等设施应当与高速公路建设项目同步设计、同步建设、同步验收使用。

本条例实施前已通车的高速公路未建设前款规定的系统和设施的,由高速公路经营管理者负责补建。

高速公路通过居民聚居区的,应当按照国家相关规定设置隔音设施。

第十三条 高速公路沿线县级以上人民政府及其有关主管部门应当按照各自职责,依法做好高速公路建设征地补偿安置和协调工作。

高速公路征地补偿安置费用支付标准和方式依照法律法规和省人民政府的规定执行。任何部门和单位不得截留、挪用征地补偿安置费用。

第十四条 高速公路建设需要临时用地的,应当依照土地管理法律法规的规定进行审批;能够利用其他土地的,不得占用耕地;临时用地期限届满,应当恢复原状。

第十五条 高速公路建设应当避免损坏其他公路和设施;确实无法避免的,高速公路建设单位应当按照不低于该公路和设施原有的技术标准予以修复,或者给予相应的经济补偿。

第十六条 省人民政府交通运输主管部门及其高速公路管理机构应当加强对高速公路项目建设工程质量的监督检查,督促高速公路建设单位及时采取措施处理建设过程中的工程质量问题。

第十七条 高速公路建设项目未按照国家有关规定进行交工验收或者交工验收不合格的,不得交付使用。

高速公路项目竣工验收后,高速公路建设单位应当依照档案管理法律法规和国务院交通运输主管部门的规定,向档案馆和高速公路管理机构移交建设项目档案资料。

第三章 养 护

第十八条 高速公路的养护由高速公路经营管理者组织实施。高速公路经营管理者应当按照国务院交通运输主管部门规定的技术规范和操作规程编制高速公路中长期养护计划和年度养护计划,报省人民政府交通运输主管部门备案。

高速公路经营管理者应当科学调度、统筹安排,确定合理的施工时间和工期,减少对车辆运行的影响,保证高速公路及其附属设施处于良好的技术状态。

第十九条 从事高速公路养护的单位应当具有相应的资质。

高速公路养护单位进行养护时,应当遵守下列规定:

(一)按照国家规定合理设置施工区域,在养护施工现场设置施工标志及安全防护设施;

(二)公路养护作业需要占用半幅公路进行作业、作业路段长度超过两公里且作业期限超过三十日的,应当通过媒体和沿线可变信息板等设施予以公告;

(三)配合公安机关高速公路交通管理机构采取限速通行、变更车道等交通安全管理措施;

(四)及时清理并按照有关规定处理养护废弃物;

(五)作业人员穿着统一的安全标志服,作业车辆喷涂明显的标志图案,作业时开启示警灯;

(六)法律法规对高速公路养护的其他规定。

第二十条 高速公路养护作业时,过往车辆应当按照设置的导向标志减速行驶,注意避让作业车辆、设备和人员。

第二十一条 因突发事件致使高速公路损坏的,高速公路经营管理者应当及时修复;损坏严重难以及时修复的,应当向省高速公路管理机构和省公安机关高速公路交通管理机构以及所在地县级以上人民政府报告,并及时向社会公告。

第四章 经营与服务

第二十二条 省高速公路管理机构应当制定全省高速公路经营与服务的整体规划和管理规范,加强对高速公路经营与服务活动的监督管理。

第二十三条 高速公路经营管理者应当健全制度,加强管理,提高公共服务和运营管理水平,保障服务设施完好,公开服务项目、收费标准、监督电话等事项,接受社会监督。

第二十四条 高速公路收费期限由省人民政府按照国家相关规定审查批准。高速公路收费标准应当经省人民政府交通运输主管部门会同同级价格等主管部门审核后,报省人民政府审查批准;报批前应当进行听证。

高速公路经营管理者应当按照省人民政府批准的收费标准和收费期限收费,并在收费站显著位置公布收费站名称、审批机关、收费标准、收费单位、收费起止年限等内容。

高速公路通行费稽查由高速公路管理机构负责。

第二十五条 收费站收费车道的设置应当与车辆流量相适应。

收费站应当根据车辆流量等实际情况开启足够的收费车道或者采取其他措施,保证收费车道畅通。

因未开启足够收费车道导致高速公路堵塞的,驾驶人可以向高速公路管理机构投诉;高速公路管理机构应当及时督促收费站开启收费车道,并追究有关人员的责任。

第二十六条 高速公路应当实行联网收费,统一结算和管理。

省高速公路管理机构应当定期向高速公路经营管理者公布收费结算信息。高速公路经营管理者有权查询本单位的收费结算信息。

第二十七条 高速公路经营管理者应当依法收费,出具经省人民政府财政或者税务主管部门统一印(监)制的有效收费票据,不得有下列行为:

(一)擅自扩大车辆通行费收费范围或者提高收费标准;

(二)在车辆通行费外加收或者代收其他费用;

(三)擅自减免车辆通行费。

第二十八条 机动车通过高速公路收费站时,驾驶员应当主动交纳车辆通行费;符合国家和省人民政府规定的减免条件的,驾驶员应当主动出示相关证件,交付查验。

禁止车辆强行通过或者故意堵塞收费车道。

第二十九条 高速公路服务区经营者应当守法经营,诚实守信,文明服务,公开服务内容、标准、价格,不得欺诈他人,不得强制他人接受有偿服务。

第三十条 高速公路服务区机动车维修经营者应当按照国家有关技术规范对机动车进行维修,保证维修质量,并在实施维修前向车主明示维修收费标准。

第三十一条 高速公路管理机构和高速公路服务区所在地县级以上人民政府价格、工商、环境保护、卫生等主管部门应当加强对高速公路服务区经营活动的监督检查。

第三十二条 对高速公路通信管网、广告资源应当实行统筹规划、合理开发利用,具体办法由省人民政府另行制定。

第三十三条 转让国家高速公路网项目收费权的,应当依照法定程序报国务院交通运输主管部门批准。转让国家高速公路网以外项目收费权的,应当经省人民政府交通运输主管部门审核同意后,报省人民政府批准,并报国务院交通运输主管部门备案。

受让方在依法取得高速公路项目收费权后,应当按照国家规定的标准和规范要求,做好高速公路养护工作,保证高速公路处于良好的技术状态。

第三十四条 高速公路经营管理者应当在特许经营期限届满之日,将所经营的高速公路及其附属设施无偿移交给省人民政府交通运输主管部门;省人民政府交通运输主管部门应当按照国家规定做好相关移交验收工作,并确定养护和管理单位。

第五章 路政管理与交通

安全管理

第三十五条 高速公路经营管理者应当按照有关规定组织交通流量、运输量和路况质量调查统计,如实向省高速公路管理机构报送统计数据。

第三十六条 高速公路沿线县级以上人民政府应当根据保障高速公路运行安全和节约用地的原则以及高速公路规划,组织交通运输、国土资源等主管部门划定高速公路建筑控制区的范围。

高速公路建筑控制区的范围从高速公路用地外缘起向外的距离标准不少于三十米。

在高速公路建筑控制区域内,除公路养护、防护需要以外,不得新建、扩建建筑物或者构筑物。

第三十七条 在高速公路、高速公路用地范围以及建筑控制区从事下列活动,应当报省高速公路管理机构批准;影响交通安全的,还应当报省公安机关高速公路交通管理机构同意;涉及经营性高速公路的,应当征求高速公路经营管理者的意见:

(一)占用、挖掘高速公路;

(二)跨越、穿越高速公路修建桥梁、渡槽或者架设、埋设管线等设施;

(三)在高速公路建筑控制区或者用地范围内架设、埋设管线等设施;

(四)超限运输车和其他可能损害高速公路路面的机具在高速公路上行驶;

(五)设置非公路标志及非交通工程设施;

(六)在高速公路上增设、改建平面交接道口;

(七)更新砍伐公路用地范围内的护路树木;

(八)法律法规规定的其他事项。

第三十八条 禁止下列损坏、污染高速公路,危及高速公路安全,影响高速公路畅通的行为:

(一)在高速公路路面、高速公路用地范围内设点洗车、焚烧、堆放物品、倾倒垃圾、设置障碍、挖沟引水,在高速公路路面及边沟排放废水;

(二)在高速公路大中型桥梁周围二百米、隧道上方和洞口外一百米范围内,以及在高速公路两侧一百米范围内挖砂、采石(矿)、倾倒废弃物;

(三)在高速公路桥孔、涵洞内堆放易燃易爆物品,进行明火作业,搭建设施;

(四)进行危及高速公路安全的爆破作业;

(五)损坏或者擅自移动、涂改高速公路附属设施;

(六)向车外抛撒物品;

(七)车辆洒漏物品或者其装载物触地拖曳;

(八)运输危险物品车辆驶入禁止通行区域;

(九)法律法规禁止的其他行为。

第三十九条 行人、非机动车、拖拉机、轮式专用机械车、铰接式客车、全挂拖斗车以及其他设计最高时速低于七十公里的机动车,不得进入高速公路。

禁止在高速公路上上下乘客、装卸货物。

第四十条 车辆在高速公路上正常行驶时,最高时速小型客车不得高于一百二十公里,大型客车、货运汽车不得高于一百公里;最低时速不得低于六十公里,但遇有限速交通标志或者路面限速标记时,不得超过或者低于标志、标记标明的速度行驶;限速标志、标记和测速监控设施应当按照国家有关规定合理设置。

第四十一条 高速公路隧道应当具有排水、通风、照明、监控、报警、消防、救助等设施,高速公路经营管理者应当保持设施处于完好状态。

第四十二条 载运易燃、易爆、剧毒、放射性等危险物品的车辆,应当避免通过特长高速公路隧道和桥梁;确需通过的,负责审批的机关应当通知有关单位进行监管。

第四十三条 超高、超宽、超长等超限车辆不得在高速公路上行驶;车辆载运超限的不可解体物品确需在高速公路上行驶的,运输单位或者个人应当向公安机关高速公路交通管理机构和高速公路管理机构申请公路超限运输许可后方可上路。

高速公路经营管理者应当在高速公路入口处设置车辆限载、限高、限宽、限长标志和禁行车辆的标志。高速公路经营管理者发现超限车辆的,应当予以劝阻;劝阻不成的,应当及时向高速公路管理机构或者公安机关高速公路交通管理机构报告。

第四十四条 高速公路沿车辆行驶方向最右侧车道与护栏之间部分为应急通道。

除执行指挥疏导交通、抢险救援等紧急任务的警车、消防车、救援车以及其他从事高速公路管理、养护活动的车辆和设备外,其他车辆不得在应急通道内行驶,不得在非紧急情况下停车。

第四十五条 机动车在高速公路发生交通事故的,驾驶人应当及时报警;公安机关高速公路交通管理机构接到报警后,应当立即采取措施,组织抢救受伤人员,尽快恢复交通,并及时通知高速公路管理机构进行路损理赔处理。

第四十六条 高速公路管理机构和公安机关高速公路交通管理机构应当加强高速公路日常巡查,发现危及高速公路安全、影响高速公路畅通情形的,及时采取措施,确保畅通和安全。

第四十七条 高速公路上行驶车辆的装载物掉落、遗洒或者飘散的,车辆驾驶人应当及时采取措施处理;无法处理的,应当在来车方向适当距离外设置警示标志,并及时向高速公路管理机构或者公安机关高速公路交通管理机构报告;高速公路经营管理者应当及时进行清理。

高速公路车辆救援服务按照国家有关规定执行。

第四十八条 因严重自然灾害、恶劣天气或者重特大交通事故等特殊情形影响车辆正常通行时,高速公路管理机构和公安机关高速公路交通管理机构应当及时通报路况信息,采取措施,疏导车辆;采取措施仍难以保证交通安全确需关闭高速公路的,公安机关高速公路交通管理机构应当及时通报高速公路管理机构,并向社会公告。影响车辆正常通行的情况消除后,公安机关高速公路交通管理机构应当及时开通高速公路,并向社会公告。

过往车辆在特长高速公路隧道内发生重大事故的,隧道管理者应当及时向公安机关高速公路交通管理机构报告;需要封闭隧道的,及时封闭隧道,并相应采取临时处置措施,利用高速公路沿线可变信息板等设施将信息告知过往车辆驾驶人。

第六章 法律责任

第四十九条 违反本条例第九条第一款规定,高速公路建设未执行国家规定的工程设计、施工、监理规范以及技术标准,影响工程质量的,由交通运输主管部门依照《建设工程质量管理条例》予以处罚。

第五十条 违反本条例第十七条第一款规定,高速公路建设项目未进行交工验收或者交工验收不合格,擅自交付使用的,由交通运输主管部门责令改正,处工程合同价款百分之二以上百分之四以下罚款。

第五十一条 违反本条例第十八条规定,高速公路经营管理者未按照国务院交通运输主管部门规定的技术规范和操作规程进行养护的,由省高速公路管理机构责令限期改正;拒不改正的,由省高速公路管理机构指定其他具有相应资质的单位进行养护,养护费用由原高速公路经营管理者承担。

第五十二条 违反本条例第二十八条规定,拒交、逃交车辆通行费的,高速公路经营管理者有权要求其补交应当交纳的车辆通行费;对为拒交、逃交车辆通行费而故意堵塞收费道口妨碍车辆正常通行的,高速公路管理机构可以将车辆强制停放至指定地点依法进行处理;对强行冲卡、破坏收费设施或者从事其他扰乱高速公路经营管理秩序活动,违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的,由公安机关依法予以处罚。

第五十三条 违反本条例第三十条规定,高速公路服务区机动车维修经营者使用假冒伪劣配件维修机动车的,由道路运输管理机构责令改正,没收违法所得,处违法所得二倍以上十倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足一万元的,处二万元以上五万元以下罚款。

第五十四条 违反本条例第三十九条第二款规定,在高速公路上上下乘客或者装卸货物的,由公安机关高速公路交通管理机构责令改正,处五百元以上二千元以下罚款。

第五十五条 违反本条例第四十四条第二款规定,机动车占用高速公路应急通道行驶或者在非紧急情况下停车的,由公安机关高速公路交通管理机构责令改正,处二百元罚款;造成高速公路堵塞,阻碍执行紧急任务的车辆通行的,处二百元以上五百元以下罚款。

第五十六条 违反本条例规定,有关行政主管部门及其工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予处分;触犯刑法构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五十七条 违反本条例规定,造成高速公路或者他人损害的,应当依法承担赔偿责任。

第七章 附 则

第五十八条 本条例中下列用语的含义:

(一)高速公路附属设施是指为保护、养护高速公路和保障高速公路畅通所设置的公路防护、排水、养护、绿化、管理、通讯、收费、监控、服务等设施、设备,以及专用建筑物和构筑物等;

(二)高速公路经营管理者是指合法取得收费公路权益的经济组织,包括不以营利为目的管理政府还贷公路的法人组织;

(三)高速公路用地是指高速公路(含匝道)两侧边缘以外已经依法征收的土地。

第五十九条 本条例自2011年10月1日起施行。









政策变化导致买方付款不能无需承担违约责任??情势变更适用的条件

奚正辉


  2010年4月17日,国务院下发《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》(国发〔2010〕10号)第(三)条:“实行更为严格的差别化住房信贷政策。对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以上的家庭(包括借款人、配偶及未成年子女,下同),贷款首付款比例不得低于30%;对贷款购买第二套住房的家庭,贷款首付款比例不得低于50%,贷款利率不得低于基准利率的1.1倍;对贷款购买第三套及以上住房的,贷款首付款比例和贷款利率应大幅度提高,具体由商业银行根据风险管理原则自主确定。人民银行、银监会要指导和监督商业银行严格住房消费贷款管理。住房城乡建设部要会同人民银行、银监会抓紧制定第二套住房的认定标准。要严格限制各种名目的炒房和投机性购房。商品住房价格过高、上涨过快、供应紧张的地区,商业银行可根据风险状况,暂停发放购买第三套及以上住房贷款;对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购买住房贷款。地方人民政府可根据实际情况,采取临时性措施,在一定时期内限定购房套数。对境外机构和个人购房,严格按有关政策执行”。
  现阶段因为银行收紧购房贷款,买方不能取得银行的贷款,导致其不能支付房款产生的纠纷很多。有些是签署了定金或居间协议,只是支付了定金;有些是签署了正式的房屋买卖合同,已经支付了首付款。因为政策变化,导致买方付款不能,不能继续履行合同,买方已经支付的定金是否要被没收,或者买方要不要承担合同约定的违约责任呢?笔者最近遇到很多这类的纠纷,案例一,陆某于2010年4月5日预订了上海浦东新区丁香路《仁恒河滨城北岸》的一套公寓房,总价495万元,已经支付定金10万元,但是由于陆某购买的该房屋是其第三套房屋,陆某不能办理贷款,更无法贷款70%。案例二,胡某于2010年4月15日预订了上海闵行区茜昆路《御涛园》的一套别墅,总价1388万,已经支付定金50万元,但是由于胡某购买的该房屋是其第六套房屋,胡某不能办理贷款,更不能贷款60%。陆某与胡某都不约而同地向出售方提出退房,要求解除定金协议,退还已经支付的定金。他们的要求从法律上是否合法,是否可以拿回已经支付的定金呢?笔者认为可以。

  根据中国合同法的规定,合同解除权分为约定解除权与法定解除权,《合同法》第九十三条规定的是约定解除权:“当事人协商一致,可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成立时,解除权人可以解除合同”。第九十四条规定的是法定解除权:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形”。上述2个案例没有约定买方有权因为银行不批准其贷款而解除合同,所以没有约定的解除权。那么买方能不能适用法定解除权呢?

一、买方是否可因不可抗力而解除合同
  合同解除是指在合同有效成立之后,没有履行或没有履行之前,当事人双方通过协议或者一方行使约定或法定解除权的方式,使当事人设定权利义务关系终止的行为。根据《合同法》的规定,合同解除分为:协商解除、约定解除和法定解除。
  根据上述案例,合同既没有约定解除,也达不成协商解除,只能套用法定解除。买方所能引用的法定解除理由是:因不可抗力致使不能实现合同目的。申请银行贷款未获批准,是否构成不可抗力?根据《合同法》第117条第2款:本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。即构成不可抗力须同时满足四个条件:1、不能预见,2、不能避免,3、不能克服,4、客观情况。通常不可抗力的情形有:天灾、火灾、战争、罢工、政府行为等。不可抗力的范围只能是一个大致的,不可抗力的判断只能是具体的,不可能盖棺定论,一成不变。但为了保证合同的稳定性和交易的安全性,不可抗力解除合同的情形是非常严格而且狭小。其实从某种角度而言,不可抗力就是指上述列举的天灾、火灾、战争、罢工、政府行为,为大家所公认的情形。若买方以银行未经批准贷款构成不可抗力起诉解除合同并要求免责,在审判实践中,是很难获得支持。

二、买方是否可因第三人原因而解除合同
  买方因银行贷款未获批准,而造成不能支付房款,是否可以解除合同。对买方而言,贷款未获批准是买方不能预料的,也不可归责于买方,完全是由于银行的原因,造成买方履约不能,对此买方是没有过错的,让一个没有过错的人来承担违约责任则显失公平。
  但是根据我国法律的规定,违约责任的归责原则是严格责任原则,不以主观过错为要件,只要买方有违约行为,就要承担违约责任。其次根据《合同法》第121条的约定:当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方与第三人之间的纠纷,依照法律规定或按照合同约定解决。很明显目前的法律而言,因第三人银行而造成的买方违约,买方依旧要向张某承担违约责任,买方更不具有解除合同的权利。买方是否有权向银行追偿,则要根据双方之间的约定或法律的规定。

三、买方是否可因情事变更而解除合同
  所谓情事变更,是指在合同订立后,因发生订立合同时当事人不能预见并且不能克服的情况,改变了订立合同时的基础,使合同的履行失去意义或者履行合同使合同当事人之间的利益重大失衡的情形。
使用情事变更原则的要件:1、须有情事变更的事实;2、情事变更须发生在合同成立后履行完毕前;3、须情事变更的发生不可归责于当事人;4、须情事变更是当事人缔约时所不能预见的;5、须情事变更使履行合同显示公平。
  具体而言:第一 须有情势变更之事实。这是适用情势变更的前提条件。所谓“情势”,系指作为合同法律行为基础或环境的一切客观事实。包括政治,经济、法律及商业上的种种客观状况,具体如:国家政策、行政措施、现行法律规定、物价、币值,国内和国际市场运行状况等等。所谓“变更”,乃指这种情势在客观上发生异常变动。这种变更可以是经济的如通货膨胀、币值贬值等;也可以非经济因素的变动,如战争即导致的封锁、禁运等。该事实是否构成情势变更,应以是否导致合同赖以成立的基础丧失,是否导致当事人目的不能实现,以及是否造成对价关系障碍为判断标准。第二 情势变更须发生在合同成立以后,履行终止之前。这是适用情势变更原则的时间要件。只有情势的变更发生在合同成立之后,合同关系消灭之前,才能适用情势变更原则。在订约时,如发生情势的变更,当事人不得主张适用情势变更原则,这一点与英美法上的合同落空原则所要求的情势不同,落空原则所要求的情势,可发生订约之时。若情势的变更发生在合同履行期间,又在履行过程中归于消灭,一般也不得适用情势变更原则,因为履行合同的基础已恢复至原状。若债务人迟延履行合同债务,在迟延期间发生了情势变更,则债务人不得主张适用情势变更原则,因为债务人如按合同规定履行不会发生情势变更。第三 情势变更须是当事人所不能预见的,且有不可预见之性质。这是适用情势变更原则主观要件的一个方面。情势变更是否属于不可预见,应根据当时的客观实际情况及商业习惯等作判断标准。当事人事实上虽然没有预见,但法律规定应当预见或者客观上应当预见,则不能适用情势变更,因为当事人对自己的主观过错应当承担责任;如仅有一方当事人不可预见,则仅该当事人可主张情势变更。如果当事人在订约时对于某种情势已有预见,则表明当事人考虑到这种因素并自愿承担该情势发生的风险,自不应适用情势变更原则。但对于发生机率很低的某种情况,如飞机失事等,尽管当事人在订约时会预见这些情况可能发生,但仍应依情势变更原则处理。情势变更须因不可归责于双方当事人之事由而发生。这是适用情势变更原则主观要件的另一方面。双方当事人在订立合同时对情势的变更无法预见和防止,因此双方当事人在主观上无过错。如情势的变更由可归责于一方当事人或第三人的事由而发生,则有过错的一方当事人或第三人应承担责任,不适用情势变更原则。第四 因情势变更而使原合同的履行显失公平。这是适用情势变更原则的实质要件。情势变更发生以后,如继续按原合同规定履行义务,将会对一方当事人产生显失公平的结果。适用情势变更原则是为了平衡当事人之间的利益,消除合同因情势变更所产生的显失公平,赋于一方当事人变更或解除合同的权利。梁慧星先生认为此显失公平应依一般人看法,包括债务人履行困难和债权人受领不足及其履行对债权人无利益。是否显失公平,以下几点可作为判断标准:1、是否符合诚实信用原则,公平合理原则;2、显先公平的事实须存在于合同双方当事人或其中一方;3、显失公平的结果,使双方利益关系发生重大变动,危害交易安全;4、主张适用的一方因不适用而遭受的损失,一般要远大于适用时对方所遭受的损失。
适用情势变更原则的目的,在于排除因客观情况的变化而发生的不公平的结果,使合同在公平的基础上得到履行或解除合同。其法律效力通常表现在以下两个方面:一是重新协商,又称“再交涉义务”,即一方当事人可以要求对方就合同的内容重新协商。二是诉请人民法院或仲裁机构变更或解除合同,变更合同就是在原合同的基础上,仅就合同不公正之点予以变更,使其双方的权利义务趋于平衡。如增减给付、延期或分期履行、拒绝先为履行,变更标的物等;解除合同即使合同关系自始消灭。但通过何种步骤和方式实现这一价值,各国立法和判例一般基于这样的考虑:从契约严守的立场出发,法律首先倾向于最大限度地维持既有的法律关系。对于不公平的后果首先应着眼于在维持原有法律关系的基础上调整当事人双方的权利义务,使之趋于平衡。只有在通过变更合同仍不足以排除不公平的后果时,扩张采取终止或消灭原合同关系的措施。
  理论上说:在违约责任与免责之外,尚有因合同变更或解除而不构成违约责任的领域,情事变更就属于该领域。在《合同法》草案曾设有情事变更原则的条款,只是《合同法》正式出台前未予保留。《合同法》之所以没有规定情事变更原则,其中有一个重要的理由是情事变更与商业风险很难区分。其实二者还是有很多不同之处:1、商业风险属于从事商业活动所固有的风险,作为合同成立基础的客观情况的变化未达到异常的程度;而作为情事变更则是作为合同成立基础的环境发生了异常的变动。2、商业风险,法律推定当事人有所预见、并且能预见;对情事变更,当事人未预见到,也不能预见。3、商业风险所带来的损失,可归责于当时人;而情事变更则不可归责于当事人。4、商业风险的后果由当事人承担不会造成明显不公平;而情事变更的后果由当事人承担则显失公平。
  王利民教授在2010年4月的人大学术讨论会上提到:“金融危机虽然过去,但还是遗留了不少问题,和情势变更还是有一定关联的,同时还有自然灾害的问题,包括最近发生的地震,加上汶川大地震,两次地震。以及我国在社会转型中有关宏观调控等等政策多多少少也会产生影响。我记得我们当年讨论《合同法》的时候,情势变更是起草过程中非常大的一个问题,但是后来考虑到为了强化合同的严守,特别是考虑到我国在社会转型过中维持市场秩序角度考虑,本来情势变更在几个稿子里面都有,但在最后阶段还是把它删掉了。但这并不代表立法者否定了情势变更制度,在一定程度上也是回避了这个问题,把它留给司法来解决。但这究竟是不是法律漏洞,大家也有不同的看法,后面《司法解释(二)》里面专门提到了情势变更,这也是具有中国特色的东西。和德国等国家不同,我们不是在债法中规定情势变更,而是通过司法解释的办法来规定情势变更制度。当然了,司法解释是不是可以这样规定?也有不同看法。但我觉得,从实际效果来看还是有作用的、还是必要的,毕竟从整个《合同法》发展的趋势来看,在《合同法》中承认情势变更是《合同法》发展的一个趋势,我们司法解释承认它既符合这样一个趋势,同时在一定程度上也解决了我们在实践中因为缺乏情势变更制度所产生的问题”。
  最高人民法院民一庭庭长杜万华法官在2010年4月的人大学术讨论会上提到:“人民法院很久以前有一个案例,专门从情势变更制度角度来说的,是重庆和武汉之间的一个仪表相关的案例,确定了情势变更的原则。后来在立法中,制定《合同法》的时候,情势变更制度一直顽强的坚守到大会,大会讨论稿里还有,但是在通过的时候拿下来了,一直到现在。所以情势变更到现在为止一直在学理上、实践中运用的多不多呢?到现在不是很多。在这次国际金融危机、汶川大地震以后,在制定《合同法司法解释(二)》的时候肯定了情势变更原则,把这一条制定进去了,从司法层面肯定了它。原来它仅仅是一个个案、一个案例,因为我们不是判例法国家,只是具有参照意义,而司法解释则具有法律上的意义。但是情势变更究竟如何用,依然是一个值得关注的问题。最高法院在审判这样案子的时候,问题真的很大,坦率的说对于情势变更原则,作为制度来讲我还是有些担心的,随着我们后来的争论,这个制度最大的问题就是和商业风险非常难以划分,弄不好的话就会把合同毁掉,可以说执行不好就是合同的杀手。所以,最高法院在指定情势变更这一条的时候后来专门发了个通知,其目的就是慎用,在运用过程中必须要严格掌握,不然就会对合同有杀伤力。最高法院给各高院发了一个通知,要求使用情势变更要报请省高院核准,程序上加了一道“紧箍咒”,目的就是要求基层院和中院,如果有其它办法能解决的最好用其它办法解决,实在不行再用情势变更。但那也不是你说的算,要上报,其目的就是这个制度在运用上不要出现大的负面性的情况。当然了,情势变更需不需要?我认为还是需要的,遇到一些情况把这个制度放到那个地方还是有用,但是,就是怕滥用”。
  签约时可以获得贷款,签约后由于贷款政策变动,导致贷款不能获得银行审批,改变了订立买卖合同时的基础,造成合同履行困难,应该属于情事变更的情形。因为贷款政策的变动,是买方不能预见的,而且不可归责于买方,理应属于情事变更的范围。若贷款的政策没有变化,由于买方个人的资信不足,导致银行没有批准贷款申请,这显然要归责于买方,因而也不构成情事变更,不能免责。
  根据《合同法司法解释 (二)》第26条,确立了情势变更原则。该条规定 “合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号) 规定了要慎重适用情势变更原则,合理调整双方利益关系。从理论上说,若构成情事变更,则先有当事人协商,协商不成,则请求法院变更或解除合同,并且可以免责。

  总而言之,买方因国发〔2010〕10号文件导致贷款没有取得银行的审批,应该属于情势变更的情形,买方有权解除合同,并无需承担违约责任。为了保险起见,建议买方在签订《房地产买卖合同》时约定:若买方银行贷款未获批准或批准的贷款金额少于多少,买方有权解除合同并不承担违约责任。以防止买方不能贷款而承担违约责任。