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　　法定抵押权是指依照法律的规定而当然发生，无需当事人依设定合同设定的抵押权。【1】根据我国《物权法》第178条之规定，担保法与物权法规定不一致时应适用物权法，那么，《物权法》第16章成为抵押权的主要规范依据，从该章一般抵押权和最高额抵押权的类型表述上来看，抵押权的创设均以抵押合同的成立生效为基础，因此，该章所规范的抵押权为意定抵押权。然而，《物权法》总则第8条规定了其他相关法律对物权另有特别规定的应依照其规定，此兜底性的条文是否蕴含着法定抵押权的存在。笔者下文将采用比较和实证的研究方法对法定抵押权的规范依据、法律效力进行探知、分析和表述。

　　一、法定抵押权规范依据的探知

　　根据权利只能为法律所创设的原理，抵押权的规范依据始于我国1995年颁布生效的《担保法》第33条第1款，解读该条后可知：抵押的设立源自于担保合同的成立和生效，抵押合同是抵押权创设的依据，因此，担保法只创设了意定抵押权。

　　1999年颁布生效的《合同法》分则建筑工程合同一章中第286条规定了承包人的建设工程价款在发包人逾期不支付价款时可就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，但是法律规范并没有明确规定在此种情况下承包人所享有优先受偿的权利性质，学界的认识和见解也不统一，对于该条所创设的权利性质有三种见解：

　　1、法定抵押权。众所周知，我国民法规范、体系和知识受到《德国民法典》的影响较大，新中国成立后，台湾地区仍然适用参考《德国民法典（草案）》第三稿而制定的《中华民国民法典》，而大陆学者在解放思想以后对德国和台湾地区的民法研究也日益见隆。持此见解的学者多参考德国民法和我国台湾地区民法债编中关于法定抵押权的条文界定和理论学说。

　　《德国民法典》第648条第1款前半段规定：“建筑工程或者建筑工程之一部分的承揽人，可以针对自己由合同产生的债权，请求就定作人之建筑用地给予保全抵押。”同时，《德国民法典》第1184条第2款之规定，保全抵押权必须在土地登记薄上标明。【2】由于该条要求保全抵押权必须进行登记，从而实现了法定抵押权和意定抵押权均以登记成权利创设的统一模式，而我国《合同法》286条规定承包人不进行登记仍享有优先受偿权，因此，仅以德国民法为样本比较研究很难确定286条创设了承包人的法定抵押权。

　　台湾地区民法债编于1998年12月30日进行修订，修订前第530条规定：“承揽之工作为建筑物或其他土地上之工作物，或为此等物之重大修缮这，承揽人就承揽关系所生之债权，对于其工作所附之定作人之不动产有抵押权。”该条的规范表述与我国《合同法》第286条之表述基本一致，只不过286条位于建筑工程合同一章中，而法定抵押权在台湾地区民法债编中位于承揽合同一节中，细心查看《德国民法典》和台湾地区民法债编分则之体系可知：该法并没有专门规定建筑工程合同一节，而我国《合同法》出于对建筑工程合同的特殊考虑在承揽合同后紧接着规定了建筑工程合同，同时，建筑工程合同章中最后一条（即287条）规定：建筑工程合同中没有规定的，适用承揽合同的有关规定，事实上，建筑工程合同实为一种特殊的承揽合同，其特殊性在于它是完成一定工作项目，它完成的成果是不动产或者与不动产紧密相连，而一般承揽合同完成的工作成果多为动产，即使有些承揽工作也与不动产紧密相连，但对不动产的规模和结果难有改变。【3】

　　反对法定抵押权的学者认为赋予承包人该种抵押权与不动产抵押以登记为生效要件的法理不符；同时，发包人经常先会以该工程为抵押物向银行贷款，按照抵押权的性质成立在先的银行贷款抵押权应优先于承包人的抵押权受偿，这对承包人债权的实现显然不利。【4】然而，反对学者这些担心已经由台湾地区立法规范予以消解，台湾地区民法债编修正后第513条规定，“承揽之工作为建筑物或其他土地上之工作物，或为此等工作物之重大修缮者，承揽人得就承揽关系报酬额，对于其工作所附之定作人之不动产，请求定作人为抵押权之登记；或对于将来完成之定作人之不动产，请求预为抵押权之登记。前项请求，承揽人于开始工作前亦得为之。该条修正后关于登记是否为法定抵押权的成立要件，学者的见解也不尽相同，邱聪智教授认为登记须为法定抵押权成立之要件，认为法定抵押权随承揽债权即行发生，无须登记的学界认识和实务立场因有碍交易安全应予作哥白尼氏之改弦更张。【5】而林诚二教授认为登记不应为法定抵押权的成立要件，而应为对抗要件，其理由为：不变动法定抵押权之要件，对于法之安定性较有助益；兼顾法定抵押权人与意定抵押权人之利益；促使承揽人办理登记，防止意定抵押权人受不测损害。【6】笔者认为，登记为法定抵押权的对抗要件更为可取，当法定抵押权不涉及第三人时，登记与否对债务人并无影响，相反，对债权人影响巨大，强行要求登记对社会的既往认识和实践经验改变巨大，无怪乎邱教授用哥白尼来形容改弦更张之程度。

　　2、留置权。由于法定担保无须当事人设定，只需要符合法律规定的条件即可成立，是法律为某类特殊债权而设立的担保，在我国的担保制度中，仅指留置担保。【7】因此，承包人在发包人逾期不支付价款时享有留置权并有权对建筑工程折价或者拍卖的价款进行优先受偿。同时，《担保法》第2条第1款规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”该条也为《合同法》286条中承包人权利性质作了规范指引，可以依据《担保法》将其权利定性为留置权。

　　然而，《物权法》第230条权威性地将留置权的标的物规定为动产，第232条也规定了留置权可以根据法律规定和当事人约定予以排除，然《合同法》第286条发包人所享有权利的对象为不动产且当事人预先预定排除该权利的行使系无效行为，因此，将承包人享有的权利性质界定为留置权既违反既往的实践认识又违反现行的法律规范。

　　3、优先权。因日本民法设有先取特权（即优先权），故没有法定抵押权的规范表述，但是，日本民法仍设有担保物权规范。在我国《物权法》制定的过程中，孟勤国教授在论述了担保权不具有物权直接支配特性的前提下，认为担保权应归于民法典优先权编，体系性地形成具有优先受偿属性的优先权，并有见地的重构了以财产所有表述财产归属和以财产占有表述财产利益的二元物权理论与之相配套，尽管优先权体系中会存在优先受偿的顺序问题，但其理论体系是完整周延的，具有科学的特征。【8】然而，我国《物权法》在面向本土、关注生活和放眼国际的基础上遵循传统民法理论和既往规范体系进行构造，在立法肯定和规范表述担保物权的前提下，对于具有优先受偿属性的权利界定应当将其融入现行法律体系之中，否则，单纯地、笼统地、模糊地将其界定为优先权，既没有明确表述出其为物权优先权还是债权优先权，又无助于解决问题。

　　综上所述，笔者认为：法定抵押权在我国法律规范中是存在的，《合同法》第286条就是法定抵押权的规范依据。值得注意的是：在特殊情况下，在承包人享有土地使用权且由其提供建材材料，按照发包人的要求进行建筑，则承包人依事实行为取得建筑物所有权，根据物权法定原则和所有人为自己设定抵押权之规范缺失的前提下，承包人对建筑物并无法定抵押权。

　　二、法定抵押权的法律效力

　　《合同法》第286条只是笼统地规定了承包人享有优先受偿的权利，但对于优先受偿的顺序、范围和行使期限并没有明确的规定，2006年6月最高人民法院向上海高级人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》终于作出明确的规定，笔者现结合这一批复进行分析。

　　1、法定抵押权优先受偿的顺序。

　　（1）当承包人申请人民法院将工程依法拍卖时，第三人因拍卖而产生的债权优先于承包人的法定抵押权。根据“为债权的债权”优先的原则，新设定的债权具有优先于院里的债权、甚至优先于为这些债权进行担保的物权的效力。而为债权的债权是指为了某些债权的实现而不得不新设立的债权【9】。当承包人申请人民法院将工程依法拍卖时，第三人因拍卖而产生的债权具有费用偿还优先权，而且费用偿还优先权先于法定抵押权受偿。

　　（2）消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。由于交付全部或者大部分款项的期房买受人，其对发包人享有的债权成立于承包人占有建设工程之前，其属于善意潜在的房屋所有人，因此，期房买受人对发包人所享有的债权优先于承包人的法定抵押权得到受偿。

　　（3）承包人的优先受偿权优先于意定抵押权和其他债权受偿。根据“为债权的债权”优先原则，当建筑工程依法拍卖时，费用偿还债权优先于期房买受人的债权，而期房买受人的债权又优先于法定抵押权，法定抵押权应优先于意定抵押权和其他债权。

　　2、法定抵押权受偿的范围

　　承包人行使法定抵押权后，就建筑工程价款优先受偿的范围包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，对承包人因发包人违约所造成的损失不具有优先受偿的权利。

　　3、法定抵押权行使的期限

　　建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。如果建设工程承包人没有在六个月内行使优先权，那么，其对发包人享有的债权丧失了优先受偿的属性，但并不丧失对发包人所享有的债权，其债权在建筑工程价款优先满足于其他具有优先受偿的债权后将平等地与其他普通债权人进行受偿。

　　三、结语

　　体系性的思维方式是民法学习和运用的最基本思维方式，立法规范体系性在表述一般规定时，难免用法律另有规定从其规定的条款来肯定特殊规定的存在，然而，立法体系完整的缺失可以通过传道授业解惑的学术论著来予以弥补。但依循《物权法》而新写或修订的物权方面学术论著并没有在知识上弥补规范体系完整性的缺失，就法定抵押权而言，有的著述只在知识分类上略微提及，有的著述在修订后不再赋予其理论篇幅，有的著述根本未曾提及，当然，这可能和著者的关注重点、认识理解和篇幅安排有关系，毕竟学术是高度个人化的产物，而且这些知识体系性的缺失也可以促进读者自己的思考，但就其知识传播上尤其是以教材为载体的知识传播上不能不说其存在瑕疵以至于影响读者（尤其是忙于司法实务又有知识追究的司法人员）阅读成本的最小化和知识收益的最大化，这种绕大会堂情结的理论知识传播可能造就著述的生命在于立法。

　　
参考文献：
中国证券监督管理委员会


中国证券监督管理委员会关于做好湖北双环碱业股份有限公司股票发行工作的通知

1997年3月20日　　证监发字[1997]94号

　

深圳证券交易所：

　　湖北双环碱业股份有限公司采用“上网定价”方式发行股票的发行方案已经我

会证监发字[1997]93号文批准，请你所按照我会证监发字[1996]169号和423号文的

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