对商品房预售认购书法律效力的探讨
张东伟
楼市中购房定金纠纷一直高居众多投诉之榜首，而该纠纷产生的最主要原因就是在签约购房合同之前要签一份认购书并交纳数额不菲的定金，如买受人不能在出售人限制的期限内与其签约购房合同，则出售人有权没收定金。笔者就该认购书的法律效力及其存在意义在此作一番探讨。
第一，笔者以为认购书是一种双方在平等自愿的基础上签约的预约合同，具有法律效力，其存在也符合我国现有法律规定。
按照民法理论，合同可分为本约和预约。预约是指当事人双方约定将来订立一定合同的合同，将来应当订立的合同称为“本约”，而约定订立本约的合同，称为“预约”。在预约中，本合同在预约成立时尚未成立，预约合同的成立和生效，仅仅只是使当事人负有将来要订立本合同的义务。两者之间具有不同的性质和法律效力，不能混淆。预约合同当事人的义务是订立本合同，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。
认购书的成立与生效只是对当事人在可预见的期限内有签约购房合同的义务，其“本认购书签约之日起十日内正式签约”，只是预售人向买受人发出了在十天内其有签订购房合同的义务，而不是向买受人发出签订购房合同的要约。约定在一定时期内有签约购房合同的义务，只是对一个后启签约行为来时要有签约意图的约束，而不是对将来要签约的内容进行先期肯定。因此，笔者认为，认购书其实是一份预售人向买受人发出的订立本合同的预约，属于债权合同，适用一般合同法的规则。
简单地说，某人签约了认购书，只要其在规定的期限内根据认购书的条款去和预售人洽谈购买的具体事宜，即可认为买受人已经履行了义务，至于是否洽谈成功并签订合同则是另一新的合同事宜了。
另有观点认为，预约是一种附期限的民事法律行为。所谓附期限的民事法律行为，是指当事人在法律行为中规定一定的期限，把期限的到来作为法律行为生效和失效的根据。从表面上看，“本认购书签约之日起十日内正式签约”，这似乎约定了一段合同正式生效的时间。但实际上并不以然。因为在附期限合同中，合同已经成立，只是因为当事人在合同里约定了在一定时期，在该期限到来后合同才生效。但在认购书签约之时，当事人之间根本没有成立正式的购房合同关系，故也就无所谓附期限的合同了。
其实，在现实生活中，类似认购书的预约合同是经常化的，如签订广告合同时需要预约广告版面、想投资证券业务的则需要预约开户、读者预约借阅热门图书、预约专家看病、商人在洽谈投资之前的预约面谈等等，其法律性质其实与认购书是一样的，都是为后一个正式合同的预先约定。只不过一般的预约由于涉及标的数额小，双方权利义务简单明了，没有认购书这么引人瞩目而已。
第二，认购书成立且有效的法律条件。
当前，绝大多数意见认为，认购书只有包括以下条款才能算是有效的：第一，约定特定商品房不得再向第三人出售；第二，按照认购书约定的主要条款签约购房合同；第三，在约定的期限内洽谈订立买卖合同；第四，在双方不能就此主要条款达成一致时，按照双方约定或法律规定或交易惯例或公平原则解决签约纠纷。
诚然，合同成立的核心条件是当事人的意思表示一致，但这并不表明认购书必须内容清晰、明确且对将来要签约的购房合同的主要内容要有约定才算成立。
根据我国合同法规定：承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。一项要约要有法律效力则其须有确定的和完整的内容，也即具备足以使合同成立的主要条件。但究竟怎样才算是具备了使合同成立的基本条件，法律对此并无强制性要求。《联合国国际货物销售合同公约》第14条中规定：“向一个或一个以上特定人提出订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价。一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。”根据此条之意，很显然，要求货物是明确的，数量和价格只要能够确定即算是满足了要约的条件。而美国统一商法典的规定更是简单：一个货物买卖合同只要有标的和数量就是一个成立生效的合同，价格、履行地点、时间及违约责任都可以事后确定。
买受人根据预售人公开发出的要约邀请前来考察其所出售的标的（即预售的商品房），这时候买受人向其提供事先早就拟好的认购书，这行为显然是预售人向买受人发出了要约，因为其希望买受人能根据其提供的认购书的内容与其签约即承诺。而一旦买受人表示愿意与其签约则表明其发出了承诺即接受了认购书对其的法律约束力。这时候预约即宣告成立且有效，而无论是否书面签约或口头承诺，也无论是否认购书内容是否完整，只要其具备了特定的商品房即可。至于数量多少，笔者以为也可以省略。首先，购买商品房不同于动产货物，每个都可以相同且相等，所以如果没有约定数量，从一个到一千个，其对出卖人产生的利润及费用相差会很悬殊的。但商品房属于不动产，其在预售时通过效果图很明确地向买受人表明其能够提供的所有商品房，同时通过空间坐标表明了某个特定的商品房座落在哪个层次、哪个位置、哪个朝向，即每个商品房都存在于某个特定的空间，我们也可以理解为不存在完全相同的商品房。其次，由于商品房的售价巨大，现实中很少有买受人会同时购买2个商品房以上的数量。退一步说，此时，由于商品房的质量、价格、面积、交付期限等最主要的条款都没有涉及或者说大概涉及，因此细谈商品房购买数量也是毫无意义的。
第三点是如何界定认购书的违约责任。
对于购房过程中不履行认购书义务的违约责任，一种观点是：在双方不能订立购房合同时，一方可以将认购书的内容视为买卖合同的内容，可以请求对方履行，或诉请裁判机关裁决并以裁决书作为买卖的依据。如果违约方不能履行，则违约方要赔偿守约方的损失，损失包括守约方的期待利益损失。
笔者认为，认购书只是一份预售人向买受人发出的订立本合同的预约，其法律效力仅仅只是使当事人负有将来要订立本合同的义务。购房者只要在一定期限内根据认购书约定的条款和日期有来和预售人签约购房合同的意图且真实地履行了其意图，则其行为实际上是履行了认购书予其约定的义务。至于购房合同双方有分歧无法达成协议，则属于另一法律行为，和认购书无必然的关系。认购书约定的定金，如果属于购房者无意前来和预售人根据认购书约定的主要条款洽谈购房合同签约，则预售人有权不予以返还。除此之外，预售人没有扣押定金的法律依据。此时的定金性质应属于解约定金，本质上也就是违约方向守约方赔偿的信赖利益损失。这种定金最大的特点就在于通过定金的放弃和加倍返还而给予了当事人解除合同的权利和机会。
我们显然不能认为因认购书中对将来签约的本合同主要条款包括价款、付款方式、房屋面积、结构等都有明确约定而视为将来签订购房合同是对其的细化、补充或变更。如果真是具有这种功能，则认购书就成了合同的一个重要组成部分，将来要签约的本合同其实只是对认购书的条款更详细的修改和协商而已。如真是这样，则岂不是将签约购房合同时间提前了么？预售人在提供购房合同同时标明购房合同签订后认购书即失效的条款又如何解释？
比如说，某买受人与预售人约定了在10日后要向预售人购买5个商品房，价格每平方米3000元。10日买受人如期前往与预售人洽谈，双方对数量和价格都没异议，但对违约责任却无法达成协议。此种情况下，预售人如因此以买受人违约而没收定金，则显然是缺乏法律支持的。
签约购房合同本身是一个独立的法律行为，当事人在合同的条款上当然可以反复磋商。如果由于合同的条款意见不一致，可视作无法达成一致而无法签约，约定的定金就应该退回，这并不影响购房书的法律效力。因为当事人已经履行了认购书约定的签约义务，只是因为双方就有关条款存在争议而无法达成一致协议，根据当事人意思表示一致是合同成立的核心条件，当事人当然有权放弃签约的权利。
基于上述认识，笔者以为在认购书中规定“因认购人过错不订立买卖合同时，定金由预售人没收”，以及“因预售人过错不订立买卖合同时双倍返还定金”的定金条款并非一定有效。因为此类约定含糊不清,且太过于概括性,实质上是抹杀了违约的种类、程度，根本无法起到督促当事人签约合同义务的特定目的，反而会给不法者有乘机预设定金陷阱之机会。之所以说并非一定有效，是因为这样笼统的约定，有可能把认购人无正当理由不与预售人签约购房合同的行为也包括其过错在内。如果确实存在这样的过错行为，则守约方当然有没收定金的权利，这点前面已经分析过了。
第四点，内部认购书的法律效力分析。
预售人在楼盘项目未取得商品房预售许可证前就开始进行认购，并与客户签订认购书，这种做法被称为内部认购。在这种情况下订立的认购书是不具有法律效力的，是无效的合同。
根据《城市房地产管理法》第四十条规定，预售商品房应当符合的条件中包括取得商品房预售许可证明的形式条件与其他实质条件，即取得商品房预售许可证明是预售商品房的强制性规定。根据《合同法》第五十二条规定，违反法律法规的强制性规定的合同无效。因此，未取得预售许可证明前所订立的认购书属于违反法律强制性规定的无效合同，自然无法律拘束力。
认购无效时，预售人应当向认购人返还定金，同时预售人还应承担缔约过失责任。此时购房人是否应承担责任要再分析。如果预售人事先隐瞒未取得商品房预售许可证这事实却依然以“优惠政策”诱惑购房者签约认购书，则显然有欺诈之嫌疑。此时认购人并无过错，其所受到的损失(如利息损失、购买机会损失等)，预售人应负全部责任。
如果认购人事先知道或者预售人已明确告之，则认购人也有过错，应负一定的责任。但笔者以为由双方各自对半承担或分担责任，有失公平合理原则。因为，认购书是由预售人一手制定且强制实施的，且其在出售其房屋之前有义务把法律法规规定的法定程序都履行完毕以保证其出售的房屋没有法律上的权利暇疵。这也是合同法规定出卖人应承担的义务，且他也应知道签约违背法律强制性的合同是没有法律效力的。在这种情况下，他依然与购房人签约一个无效的认购书，这首先就违背了诚实信用原则。因此，认购人只能承担次要责任，而主要责任应由预售人承担。此外，根据《商品房销售管理办法》第三十八条及四十二条规定，预售人还要承担行政责任。
第五点，签约认购书并非是法定程序，而是基于双方平等自愿之上的诺成合同。
预售人要求签订认购书这一程序，没有任何法律依据。有人以为《城市商品房预售管理办法》第二条和第十条之规定即是，但实际上以上规定是对商品房预售合同签约之规定，且只针对期房而言。相反，根据《商品房销售管理办法》第十六条规定："商品房销售时，房地产开发企业和受买人应当订立书面商品房买卖合同。"该条文并没有规定签订认购书是商品房买卖的必要程序。《合同法》和其它的行政法规对此也没有强制性规定。
因此，从法律上看，并没有必需要签约认购书之手续。购房者完全可以不签订认购书，只要认准了商品房，可以直接与预售人签订正式合同。不签订购书的不足之处是当当楼市处于卖方市场时候，当购房者确实看中某套房屋时有可能因没交定金而被预售人出售给他人。但在目前楼市逐渐趋向供过于求过程中，房源的充足会使该不足逐渐减少直至消失。
笔者以为认购书的消失是一种必然的趋势。目前主管部门虽未颁布相关法律，但相信取消认购书，可望能大大降低楼市买卖的纠纷，尤其定金纠纷。取消《房产认购书》，对诚信预售人来说，影响不大，因为诚信预售人已经将合同予以明示，尤其是补充合同，权利义务是清晰的；反而会使买受人可能因为直接签了合同不能完全履约而违约的可能性更大。
张东伟律师
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关于印发进一步促进乡镇企业外向型经济发展意见的通知
农业部 对外贸易经济合作部
农业部、对外贸易经济合作部 文件
关于印发进一步促进乡镇企业外向型经济发展意见的通知
农企发〔2002〕2号
各省、自治区、直辖市及计划单列市乡镇企业局、外经贸厅(委、局)，新疆生产建设兵团乡镇企业局、外经贸局:
为贯彻党的十五届五中全会精神，进一步促进乡镇企业外向型经济的发展，农业部和对外贸易经济合作部共同制订了《关于进一步促进乡镇企业外向型经济发展的意见》，现印发给你们，请结合实际，认真贯彻执行。
二○○二年一月二十二日
关于进一步促进乡镇企业外向型经济发展的意见
为全面贯彻党的十五届五中全会精神，切实落实党中央、国务院关于外向型经济发展的方针政策，引导乡镇企业在更大范围和更深程度上参与国际经济合作与竞争，现就进一步促进乡镇企业外向型经济发展提出以下意见：
一、充分认识乡镇企业外向型经济发展的重要意义
“九五”以来，乡镇企业外向型经济在推动我国外经贸整体战略的实施，促进外贸出口，拉动乡镇企业持续健康发展等方面做出了重要贡献。到2000年底，乡镇企业与外商、港澳台商合资合作企业25600多家，出口生产企业139500多家，境外办厂1886家；全年实现出口交货值8669亿元，比“八五”末增长了60%多，年均增长达10%；累计利用外资307亿美元。目前乡镇企业外向型经济已经成为我国外经贸战略的重要组成部分和外贸出口的重要增长点。“十五”时期，我国对外开放将进入新的阶段，随着经济全球化趋势的加快，我国加入世贸组织，以及国内扩大内需、产业结构调整等政策实施，国民经济乃至乡镇企业对世界经济的依存度将进一步增强。进一步促进乡镇企业外向型经济发展，对全面贯彻落实中央提出的发展开放型经济的精神，进一步扩大乡镇企业出口，推动乡镇企业“走出去”，提高乡镇企业利用外资的质量和水平，促进乡镇企业产业及产品结构调整，提高整体素质和水平，提升市场竞争能力，具有重要意义。
二、进一步明确乡镇企业外向型经济发展的指导思想和目标任务
今后一段时期，乡镇企业外向型经济发展的指导思想是：以邓小平理论和党的基本路线为指导，贯彻江泽民总书记“三个代表”的重要思想，抓住加入世贸组织的机遇，以发展提高为主题，以结构调整为主线，以改革开放和科技进步为动力，坚持科技兴贸和以质取胜战略，“引进来”与“走出去”并举， 发挥比较优势，积极扩大利用外资,千方百计开拓国际市场，不断提高竞争能力，促进乡镇企业更大范围内和更深程度上参与国际经济合作与竞争，实现全方位、多层次、宽领域的对外开放，力争乡镇企业外向型经济再上新台阶。
乡镇企业外向型经济发展的目标任务是：力争到2005年，乡镇企业出口交货值达到12700亿元，年均增长8%左右；出口产品结构进一步优化，出口市场的范围进一步拓宽，“走出去”的企业数量进一步增多，利用外资的质量和水平进一步提高。
三、认真落实各项外经贸政策
各级乡镇企业行政管理部门应按照国家产业政策和外经贸政策，积极组织符合贷款条件的乡镇出口企业开展银企合作。积极争取各商业银行和中国进出口银行的支持，优先协调解决企业所需流动资金贷款；对符合境外加工贸易业务条件企业的贷款应按中国人民银行、对外贸易经济合作部《关于支持境外加工贸易业务的信贷指导意见》办理；实力强、效益好、重合同、守信用的出口企业，经过信用评级，争取获得一定的出口信贷的授信额度。
各地要按照《中华人民共和国乡镇企业法》的有关要求，加快建立乡镇企业发展基金，并应重点支持有订单、还款有保证的乡镇出口企业。
各级乡镇企业行政管理部门要配合外经贸部门积极组织乡镇企业做好有关机电出口产品项目的申报工作。认真落实鼓励机电产品出口的有关政策，加快出口产品结构调整，扶持和培育一批名牌机电出口产品。
要按照《中小企业国际市场开拓资金管理办法实施细则》的有关要求，积极组织乡镇企业进行“中小企业国际市场开拓资金”的申请工作，充分发挥“中小企业国际市场开拓资金”的作用。
认真组织落实《高新技术改造传统产业扩大出口计划》，积极推进运用高新技术改造机电、纺织和农产品加工等传统行业。提高高新技术产品出口的比重，按相关规定，凡列入《中国高新技术产品出口目录》的产品，享受国家给予高新技术产品出口的政策。有条件的地区，应在创建国家级高新技术园区的基础上，把其建设成出口的重要基地。
四、切实依靠科技进步扩大产品出口
大力实施科技兴贸战略，通过推进技术进步与产业升级，推动乡镇企业出口产品由初级工业制成品为主，向初级工业制成品和高技术含量、高附加值、深加工制成品并重转变。培育和扶持名牌产品出口，抓好有关的国际安全认证、质量认证、环保认证等基础性工作，增强出口企业和产品的非价格竞争力。继续扩大服装、轻纺产品、农产品加工品等优势产品的出口，扶持一批农业产业化龙头企业，逐步提高农产品加工品出口的比重，以此带动我国农产品的出口。因地制宜逐步调整出口产品生产布局，东部地区要逐步将劳动密集型的初级制成品的生产向中西部地区转移，着力开发资金及技术密集型出口产品，中西部地区要结合自身优势，继续发展传统的名特优新出口产品。要引导乡镇企业在巩固美、欧、日、东南亚等传统出口市场的同时，大力开拓拉美、中东、东欧和非洲市场，实施市场多元化战略。
五、积极实施“走出去”战略
国家鼓励具有资金、技术、管理、品牌等优势的乡镇企业“走出去”，在境外设立符合我国国民经济发展需要、有助于开拓国际市场和扩大对外经济贸易合作的境外企业。特别是鼓励以现有技术、设备投资设厂，开展境外加工贸易，带动和扩大国内设备、技术、零配件、原材料的出口。对经过国家有关部门批准到境外办企业的乡镇企业，享受国家各项有关的优惠政策。
六、努力加大招商引资和合作力度
大力改善投资环境，把引进外资和引进技术、引进智力紧密结合起来，引进硬件与引进软件并重，强化对外商投资企业和其它各类合资、合作投资企业的服务，采取积极措施扩大招商引资和合作力度。按照国家的产业政策，各级乡镇企业和外经贸部门要根据当地的实际情况，在国家《外商投资产业指导目录》的基础上，编制各地《乡镇企业与外商合资合作项目目录》，积极开展招商引资工作，引导外商在相关领域投资。首先要加强农产品加工领域利用外资工作，以此带动农产品加工出口企业的技术改造；同时积极引导外资投向高新技术和环保等产业，促进乡镇企业结构调整和整体素质的提高。乡镇企业要积极发展和利用中介机构，采用委托招商、定向招商、网上招商等办法，拓宽利用外资的渠道。为促进乡镇企业的招商引资工作的开展，要积极争取同级政府安排一定数额的财政资金用于乡镇企业开展境内外招商引资工作。鼓励有条件的企业利用外国政府和国际金融组织的贷款。
结合西部大开发，加大西部地区的招商引资力度，积极鼓励外商及东部地区乡镇企业与西部地区进行多种形式的合资与合作。西部地区乡镇企业要引进外资与引进内资并重，大力宣传西部地区的资源优势、劳动力优势和潜在的市场优势，利用各种途径开展招商引资活动。西部地区要运用区位优势发展边境贸易，充分利用国家有关边境贸易的各项政策，吸引东部发达地区的企业到西部地区投资兴办外经贸出口企业，共同开辟周边国家市场。
七、不断强化对乡镇企业的服务
要充分利用我国驻外机构、外经贸中介机构和行业协会等社会力量，为乡镇企业开拓国际市场提供服务。要利用多种方式为乡镇企业开拓国际市场提供信息服务，帮助有条件的企业逐步发展电子商务。要充分利用外经贸院校和各级乡镇企业培训中心等教育培训资源，为乡镇企业培养各类外经贸专门人才，并开展外经贸政策、国际贸易及世贸组织有关规则等专题培训。要通过建立重点出口乡镇企业联系制度，及时掌握企业出口动态，了解国家有关外经贸政策的落实情况，帮助企业解决在进出口贸易中遇到的实际困难和问题，并探索乡镇企业扩大出口的途径、方法和政策措施。
各级乡镇企业行政管理部门和外经贸部门要密切协作，认真贯彻中央提出的发展开放型经济的精神，积极协调各方面的力量，全面落实扩大出口、利用外资和实施“走出去”的有关法律、法规和政策、措施，引导、支持乡镇企业积极参与经济全球化和国际经济竞争。各级外经贸部门要拓宽服务领域和对象，把促进乡镇企业外向型经济发展作为外经贸工作的重要内容之一，加强宏观指导、协调和服务。各级乡镇企业行政管理部门，要把乡镇企业外向型经济发展，作为促进乡镇企业调整、发展、提高的重要措施，加强调查研究，采取切实可行的措施，促进乡镇企业外向型经济更快更好地发展。
主题词：乡镇企业 外经 意见
抄送：国家计委、财政部、科技部、中国人民银行、海关总署、中国进出口银行
本部发送：农业部发展计划司、国际合作司、外经贸部(10)
农业部办公厅 2002年1月30日印发
